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DENUNCIARON PENALMENTE A LOS FUNCIONARIOS QUE APROBARON LA CONCENTRACION CABLEVISION-MULTICANAL

06-OCT/2008

Decoteve S.A. y Teledifusora S.A. denunciaron penalmente a los dos vocales de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia que aprobaron la concentración de Cablevisión y Multicanal a favor de Grupo Clarín en diciembre de 2007 por incumplimiento de los deberes de funcionario público.

El jueves 25 de septiembre las dos empresas, integrantes de la Cámara de Cableoperadores Independientes denunciaron a los vocales Humberto Guardia Mendoca y Diego Pablo Pavolo, quienes avalaron la concentración bajo el compromiso de una serie de buenas conductas por parte del Grupo Clarín.

Las presentaciones recayeron en los juzgados federales de primera instancia Nº 8 y Nº 9, a cargo de los magistrados Octavio Aráoz de Lamadrid y Marcelo Martínez de Giorgi.

A continuación el texto completo de ambos escritos.

FORMULA DENUNCIA PENAL POR LA COMISIÓN DEL DELITO TIPIFICADO EN EL ART. 248 DEL CODIGO PENAL

Señor Fiscal Federal:

Marcelo Ceferino Massatti, D.N.I: 18.287.784, en su carácter de Apoderado de DECOTEVE SA, con domicilio legal en Av. Balbín 3311, con el patrocinio del Dr.Ignacio Javier Mércuri, (CPACF Tº48, Fº888) , ambos constituyendo domicilio procesal en calle Av. Balbín 3311 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, me presento al Señor Fiscal Federal con el objeto de presentar denuncia penal por la posible comisión del delito tipificado en el artículo 248 del Código Penal.

I. OBJETO
Que vengo a formular denuncia penal por la posible comisión del delito tipificado en el artículo 248 del Código Penal contra el Sr. Diego Pablo Povolo, DNI 21.587.372, en su carácter de Vocal de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC); con domicilio legal en Avda. Julio A. Roca 651, piso 4º, Sector 16, de la Ciudad de Buenos Aires.

Que la vía que habilita la presente petición es el artículo 174 del Código Procesal Penal de la Nación, cc. y ss., toda vez existir elementos suficientes para considerar que el funcionario público aquí denunciado vendría desplegando distintas actividades ilícitas.

II. COMPETENCIA
La competencia federal se sustenta en que conforme se expondrá el denunciado reviste el carácter de funcionario de la Administración Pública Nacional.

En tal sentido constituye doctrina recibida que: “Es competente la justicia federal para conocer en los delitos de abuso de autoridad, incumplimiento de los deberes de funcionario público y administración fraudulenta imputados a un interventor designado por el Instituto Nacional de Acción Mutual, pues la conducta a investigar podría resultar de aquellas que afectan o corrompen el buen servicio que presta una entidad nacional” (2/7/1996, caso "Fernando País", Fallos, 319:1155 y sus citas).

III. HECHOS
III.a. Antecedentes

Vengo por la presente a denunciar que el Sr. Diego Pablo Povolo no habría dado cumplimiento a los deberes que la ley le asigna en su carácter de funcionario público, conforme a los antecedentes que a continuación se expondrán.
A través del Decreto 112/2005 se designa al “DR. DIEGO PABLO POVOLO (M.I. Nº21.587.372), EN EL CARGO DE VOCAL DE LA COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, ORGANISMO DESCONCENTRADO DE LA SECRETARIA DE COORDINACION TECNICA DEL MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION, POR UN PERIODO DE LEY” (1). De este modo, deviene necesario realizar una breve reseña de las normas jurídicas que prevén los deberes del Dr. Povolo en su carácter de funcionario, y que este habría incumplido.

A efectos de merituar la importancia de la función pública que el Estado ha puesto en manos de dicho funcionario, debe ponderarse que el Artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL garantiza los derechos de los consumidores, y establece que las autoridades proveerán a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, y al control de los monopolios naturales y legales. Dicho mandato constitucional se encuentra reglamentado por la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156, cuya autoridad de aplicación es la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (2).

Como puede leerse en su portal institucional la Comisión es un “organismo especializado en la materia, destinado a proteger el libre movimiento de los mercados a través de procedimientos preventivos y sancionatorios, al que además, se le confirió facultades para ordenar el cese, abstención y/o modificación de conductas distorsivas y actos nocivos para la Competencia, en función del interés público económico, garantizando la defensa de la libre actividad de los particulares”. (http://www.mecon.gov.ar/cndc/objetivos.htm) Dicha Comisión debe estar integrada por un (1) presidente, y cuatro (4) vocales, designados por el Ministro de Economía (Artículo 7º de la Ley 22.262). Conforme se expusiera, a través del Decreto 112/2005 se designó al Sr. Diego Pablo Povolo como Vocal del organismo. Es decir, el Poder Ejecutivo Nacional encomendó al Dr. Povolo el cumplimiento del mandato constitucional de proveer a la defensa de la competencia. Al respecto, se ha sostenido que:”la función del Estado en el control de la competencia tiene jerarquía constitucional, es indeclinable y de importancia institucional” (Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, in re “Belmonte, Manuel y Asoc. Ruralista Gral. Alvear s/amparo”, sentencia del 22/03/2006). Asimismo, en el sitio web del Organismo, se pone de resalto su jerarquía al señalarse que: “El ejercicio de las funciones conferidas a la CNDC se constituye en motor de la actividad económica, por cuanto permite la apertura de instancias al consenso y a la prevención: el acuerdo para la modificación de conductas distorsivas y la posibilidad de detectar y evitar con antelación la comisión de futuros delitos económicos”. Nótese así, la trascendencia de la función encomendada al Sr. Vocal.

Conforme surge del referido sitio, así como también de la ley aplicable, la CNDC lleva a cabo dos tipos de actuaciones:1) las relacionados con las denuncias de conductas anticompetitivas (artículos 1°,2° y ss) y 2) las referentes a las operaciones de concentraciones económicas (artículo 8°). La presente denuncia, se relaciona -4 expedientes- con las actuaciones indicadas en 1) y un expediente con las indicadas en 2).

El trámite que la CNDC debe llevar adelante ante una denuncia de una conducta anticompetitiva comprende las siguientes etapas:

1° Presentación de la denuncia.
2º Sorteo del Vocal Instructor
3º Etapa instructora llevada adelante por el vocal que resultó responsable del tramite.
4º Emisión del Dictamen y voto de la comisión.
5º Remisión del Dictamen al Secretario de Comercio Interior.
6º Resolución del Secretario de Comercio Interior.

Asimismo, el debido proceso se encuentra instaurado en los artículos 29 y ss de la Ley 25.156.

Según dichas normas si la CNDC estima que la denuncia es pertinente:
Debe darse traslado por diez (10) días al presunto responsable para que dé las explicaciones que estime conducentes.

Contestada la vista, o vencido su plazo, debe resolverse sobre la procedencia de la instrucción del sumario. El artículo 31 establece que si la CNDC considera satisfactorias las explicaciones, o si concluida la instrucción no hubiere mérito suficiente para la prosecución del procedimiento, se dispondrá su archivo.
Por otra parte, concluida la instrucción del sumario el tribunal debe notificar a los presuntos responsables para que en un plazo de quince (15) días efectúen su descargo y ofrezcan la prueba que consideren pertinente.

Una vez concluido el período de prueba, que es de noventa (90) días, —prorrogables por un período igual si existieran causas debidamente justificadas— o;
Transcurrido el plazo para realizarlo, las partes pueden alegar en el plazo de seis (6) días sobre el mérito de la misma.

El tribunal debe dictar la resolución en un plazo máximo de sesenta (60) días. Dicha resolución pone fin a la vía administrativa.

Asimismo el artículo 35 preceptúa que el tribunal en cualquier estado del procedimiento puede imponer el cumplimiento de condiciones que establezca u ordenar el cese o la abstención de la conducta lesiva. Cuando se pudiere causar una grave lesión al régimen de competencia puede ordenar las medidas que según las circunstancias fueren más aptas para prevenir dicha lesión. En igual sentido puede disponer de oficio o a pedido de parte la suspensión, modificación o revocación de las medidas dispuestas en virtud de circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser conocidas al momento de su adopción.

Debe recordarse que tratándose de un tribunal colegiado las medidas preparatorias se encuentran a cargo del vocal instructor y, asimismo, es éste quien debe llevar a consideración del cuerpo aquellas resoluciones interlocutorias o finales que deben ser decididas en conjunto; por ello el impulso procesal depende de su accionar.

III. b. La acción que se reprocha

El Dr. Diego Pablo Povolo, reviste el carácter de Vocal Instructor en las siguientes actuaciones:

1) EXPEDIENTE N° S01:064-015220/2001: “CABLEVISION SA; SANTA CLARA DE ASIS SA Y ENLACE SA s/INFRACCION LEY 25.156” (CONDUCTA 713);
2) EXPEDIENTE Nº S01:0021357/2008: “GRUPO CLARIN SA; VISTONE LLC; FINTECH ADVISORY INC; FINTECH MEDIA LLC; VLG ARGENTINA LLC Y CABLEVISION SA s/INFRACCION ART. 15 DE LA LEY 25.156” (CONDUCTA 1237);
En tal carácter, le corresponde llevar adelante el debido proceso legal en las actuaciones detalladas.

El Dr. Povolo, también ha adherido, sin observaciones, al Dictamen 637 emitido por el vocal instructor en el expediente que se indica a continuación.
3) EXPEDIENTE N° S01:0373486/2006 “GRUPO CLARIN SA. VISTONE LLC, FINTECH ADVISORY INC, FINTECH MEDIA LLC, VLEG ARGENTINA LLC, Y CABLEVISION SA S/ NOTIFICACION ARTICULO 8° LEY 25156” (CONCENTRACION 596).

Este expediente es de vital importancia ya que la Conducta 1237 arriba mencionada, y a cargo del Vocal instructor Povolo, se trata de la impugnación que DECOTEVE interpuso a raíz de la aprobación de la concentración económica que tramitó en la Concentración 596, en donde también intervino como Vocal.
Debe recordarse que tratándose (los primeros 2 expedientes referenciados: Conducta 713 y Conducta 1237) de causas penales, el impulso procesal no está en cabeza de las partes, sino del Vocal Instructor. En definitiva, de su accionar depende la resolución de la causa, la sanción del accionar ilícito y la protección del bien jurídico tutelado constitucionalmente.

Sin embargo, y como se probará a continuación, el Dr. Povolo. habría omitido dar cumplimiento a las normas que rigen su accionar como Vocal Instructor.

III.b.1) EXPEDIENTE Nº S01:064-015220/2001: “CABLEVISION SA; SANTA CLARA DE ASIS SA Y ENLACE SA s/INFRACCION LEY 25.156” (CONDUCTA 713).
En este expediente DECOTEVE denunció a CABLEVISION SA por haber llevado a cabo una práctica de precios predatorios hacia su competidora DECOTEVE en la ciudad y provincia de Salta.

Con fecha 1/08/2002, la CNDC dictó una resolución mediante la cual ordenó a CABLEVISION SA y por extensión a SANTA CLARA DE ASIS SA Y ENLACES SA, a que en el plazo de 48 hs. cesaran en sus conductas, consistentes en ofrecer un descuento especial a los clientes de DECOTEVE en la ciudad y provincia de Salta.
Luego de producidas las pruebas, y con fecha 20/07/2007, ambas partes (DECOTEVE y CABLEVISON SA) presentaron sus alegatos. En dicha oportunidad, DECOTEVE solicitó la aplicación a CABLEVISION SA de las sanciones de ley por la conducta anticompetitiva denunciada.

Encontrándose los autos para resolver, DECOTEVE presentó con fecha 5/08/2008 un pedido de pronto despacho, y reiteró dicha solicitud con fecha 17/09/2008; al día de la fecha el Vocal Povolo no ha resuelto dicha petición ni ha emitido dictamen.
En forma paralela, y dado que CABLEVISION SA estaba solicitando la autorización ante la CNDC para que sea aprobada la concentración económica de trámite en la CONCENTRACION 596, CABLEVISION interpuso con fecha 14/09/2007 una excepción de Prescripción contra la CONDUCTA 713 (INCIDENTE DE PRESCRIPCION EN AUTOS: “CABLEVISION SA; SANTA CLARA DE ASIS SA Y ENLACE SA s/INFRACCION LEY 25.156”-C.713-INC.1) , la que fue resuelta con fecha 15/01/2008, mediante Resolución CNDC Nº 08/08, a favor de DECOTEVE; es decir, que no prosperó la excepción planteada.

Si bien CABLEVISION apeló la Resolución CNDC Nº 08/08, con fecha 23/07/2008 el recurso de apelación fue denegado por extemporáneo.
Razón por la cual, teniendo en cuenta las fechas mencionadas, con fecha 23/07/2008 quedó firme la Resolución CNDC Nº 08/08 y por lo tanto el Vocal Povolo debería haber emitido su dictamen.

Sin embargo, pese a encontrarse vencido el plazo legal previsto a tal efecto por la Ley 25.156 y a los dos pedidos de pronto despacho interpuestos con fecha 5/08/2008 y 17/09/2008, el Vocal Povolo no ha emitido su dictamen.

III.b.2) EXPEDIENTE Nº S01:0021357/2008: “GRUPO CLARIN SA; VISTONE LLC; FINTECH ADVISORY INC; FINTECH MEDIA LLC; VLG ARGENTINA LLC Y CABLEVISION SA s/INFRACCION ART. 15 DE LA LEY 25.156” (CONDUCTA 1237):
Aprobado que fuera la operación de concentración notificada por el GRUPO CLARIN SA (CONCENTRACION 596), y que permitiera, entre otras, la adquisición por parte de CABLEVISION SA del 98,54% de las acciones de MULTICANAL SA, DECOTEVE impugnó los dictámenes Nº 637 de fecha 7/12/2007 emitidos por los Vocales y el Presidente de la CNDC.

Tal impugnación fue realizada en los términos del artículo 15 in fine del Anexo I del Decreto Nº 89/2001, reglamentario de la Ley 25.156, luego de haber tomado conocimiento del mismo por su publicación en el site de la CNDC: http://www.mecon.gov.ar/cndc/dictamenes/dictamen_cablevision_multicanal.
El artículo 15 de la Ley 25.156 establece que las concentraciones autorizadas solo pueden ser impugnadas en sede administrativa cuando la resolución que las aprobara se hubiera obtenido en base a información falsa o incompleta proporcionada por el solicitante.

En el caso de la CONCENTRACION 596, los vocales emitieron su dictamen sin considerar la totalidad de los expedientes iniciados por DECOTEVE y que se encuentran, aún al día de hoy, pendientes de resolución, entre ellos la CONDUCTA 713, y en los cuales se denuncian conductas anticompetitivas.

A su vez, el artículo 15 in fine del Anexo I del Decreto Nº 89/2001 establece con precisión el procedimiento de impugnación, a saber: una vez interpuesta la impugnación, se deberá dar traslado de la denuncia efectuada al interesado para que en el plazo de tres (3) días manifieste lo que estime procedente. Si el interesado (en este caso el GRUPO CLARIN) ofreciera prueba, el plazo concedido a tal efecto no puede superar los diez (10) días; y, dentro de los diez (10) días subsiguientes la CNDC debe dictar resolución.

Pues bien, la impugnación por parte de DECOTEVE fue interpuesta el 21/12/2007 y ampliada el 8/01/2008; concedido que fuera el traslado a la parte notificante de la operación, ésta se presentó con fecha 3/03/2008 a hacer su descargo, proveyendo el Vocal Póvolo, con fecha 17/03/2008, que los autos pasen a despacho.

DECOTEVE efectuó con fecha 25/03/2008 una solicitud de pronto despacho, y reiteró la misma con fecha 30/04/2008. No obstante ello, y encontrándose ampliamente vencido el plazo legal previsto para que la impugnación sea resuelta, al día de la fecha y sin perjuicio de las solicitudes reiteradas de pronto despacho, el Vocal Povolo no ha dictaminado.

III.b.3) EXPEDIENTE N° S01:0373486/2006 “GRUPO CLARIN SA. VISTONE LLC, FINTECH ADVISORY INC, FINTECH MEDIA LLC, VLEG ARGENTINA LLC, Y CABLEVISION SA S/ NOTIFICACION ARTICULO 8° LEY 25156” (CONCENTRACION 596): cabe mencionar que el Dr. Povolo ha adherido, sin observaciones, al Dictamen 637 emitido por el Vocal Instructor en la operación de compra ocurrida entre las firmas MULTICANAL y CABLEVISION, aprobada por la CNDC en diciembre del pasado año.

En el site: http://www.mecon.gov.ar/cndc/dictamenes/dictamen_cablevision_multicanal puede leerse el dictamen que ha emitido la CNDC. En el mismo se advierten, al menos, tres particularidades que evidencian que el Dr. Povolo habría omitido dar cumplimiento a las previsiones legales que regula su función.

En el punto 88 de la referida pieza administrativa se lee: “Con fecha 5 de diciembre de 2007 se recibió declaración testimonial al gerente de planeamiento Financiero de DIRECT TV ARGENTINA SA; al Sr. Marcelo Ceferino Massatti, en su carácter de apoderado de la CAMARA DE CABLEOPERADORES INDEPENDIENTES, oportunidad en la que este último adjuntó una presentación realizando manifestaciones varias en consideración con la operación objeto de estos actuados; al Sr. José Nestor Toledo, en su carácter de presidente de RED INTERCABLE SA; al Sr. José Aiello Montes en su carácter de Director de TELEFONICA DE ARGENTINA SA; al Dr. Juan Pablo Tognetti, apoderado de TELMEX ARGENTINA SA; y al Sr. Edmundo Poggio, director de TELECOM ARGENTINA SA” (el subrayado y las negritas son nuestras).

Asimismo, del punto 101 del dictamen surge que “Con fecha 6 de diciembre de 2007 las partes de la operación efectuaron una presentación ofreciendo un compromiso en relación a la operación notificada” (el subrayado y las negritas son nuestras).

Lo sorprendente del caso, es que la lectura de los puntos 88 y 101 del dictamen permite concluir que la CAMARA de CABLEOPERADORES, junto con otras empresas, fueron convocados el 5 de diciembre de 2007, el compromiso de conducta ofrecido por las partes notificantes fue presentado el 6 de diciembre de 2007, y la “megaoperación” se aprobó el 07 del mismo mes!!.

Es decir, tan sólo dos días después de escuchados los principales competidores de las empresas que se concentran (CABLEVISION y MULTICANAL) y un día después de presentado el compromiso de conducta por las partes notificantes.
Como se podrá apreciar, es notoria la celeridad impuesta a esta CONCENTRACION 596 a diferencia de lo sucedido con las CONDUCTAS 713 y 1237 citadas anteriormente.

Finalmente, frente a los hechos denunciados en el presente, cabe traer a colación lo reflejado en el diario “Página 12” de fecha 08 de agosto 2008, nota periodística en la que puede leerse que el entonces Presidente de la Comisiòn Nacional de Defensa de la Competencia Lic. José Sbatella presentó sendos informes ante la Auditoria General de la Nación, la Sindicatura General de la Nación y la Oficina Anticorrupción. De acuerdo a lo expuesto en dicha nota periodística, dichos informes expresan que “existían una cantidad significativa de actuaciones relacionadas con conductas anticompetitivas al borde de la prescripción, gran parte de ellas vinculadas a denuncias en el mercado de televisión por cable” y la nota finaliza: ”Entre sus asignaturas pendientes se debe contar la imposibilidad de agilizar el tratamiento de los expedientes, pues en los últimos meses los vocales se negaron sistemáticamente a tomar cualquier tipo de resolución, paralizando de hecho el funcionamiento de la Comisón”

IV. DERECHO

La presente denuncia encuentra sustento en lo prescripto en los artículos 174 cc. y ss del Código Procesal Penal de la Nación, 248 del Código Penal y 42 de la Constitución Nacional.

V. PRUEBA

A los efectos de acreditar los hechos descriptos en la presente denuncia acompaño y/u ofrezco la siguiente prueba Documental:
-copia del dictamen 637 del 7 de diciembre de 2007 correspondiente a la actuación referida a la concentración económica de Cablevisión-Multicanal, que consta en sitio web de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (ANEXO A).
- impresión de la nota de “Página 12” del 8 de agosto de 2008 (ANEXO B).

Informativa
b.1. -oficio a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia con domicilio legal en Avda. Julio A Roca 651 piso 4 sector 16 de la Ciudad de Buenos Aires a fin que remita copia certificada de las siguientes actuaciones:
EXPEDIENTE N° S01: 064-015220/2001: “CABLEVISION SA; SANTA CLARA DE ASIS SA Y ENLACE SA s/INFRACCION LEY 25.156” (CONDUCTA 713).
EXPEDIENTE S01:0021357/2008: “GRUPO CLARIN SA; VISTONE LLC; FINTECH ADVISORY INC; FINTECH MEDIA LLC; VLG ARGENTINA LLC Y CABLEVISION SA s/INFRACCION ART. 15 DE LA LEY 25.156” (CONDUCTA 1237).
EXPEDIENTE N° S01:0373486/2006 “GRUPO CLARIN SA. VISTONE LLC, FINTECH ADVISORY INC, FINTECH MEDIA LLC, VLEG ARGENTINA LLC, Y CABLEVISION SA S/ NOTIFICACION ARTICULO 8° LEY 25156” (CONCENTRACION 596).
b.2. -oficio a la Auditoría General de la Nación, con domicilio en Hipolito Yrigoyen 1236 de la Ciudad de Buenos Aires, a fin que remita copia certificada del informe presentado por el Lic. José Sbatella en agosto de 2008
b.3. -oficio a la Oficina Anticorrupción, con domicilio en Tucumán 394 de la Ciudad de Buenos Aires a fin que remita copia certificada del informe presentado por el Lic. José Sbatella en agosto de 2008.
b.4.- oficio a la Sindicatura General de la Nación, con domicilio en Av. Corrientes 389 de la Ciudad de Buenos Aires a fin que remita copia certificada del informe presentado por el Lic. José Sbatella en agosto de 2008.
Testimonial
Se cita a los siguientes funcionarios públicos a fin que describan el procedimiento que se sustancia en sede de la CNDC con: a) las denuncias de conductas anticompetitivas y b) con las actuaciones referidas a operaciones de concentraciones económicas:
Lic. Alberto del Gobbo, Jefe de Economistas de la CNDC, con domicilio en Avda. Julio A Roca 651, Piso 4, sector 16, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Dr.Marcelo Golberg, Jefe de Abogados de la CNDC, con domicilio en Avda. Julio A Roca 651 Piso 4 sector 16 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Por ello, del Señor Fiscal Federal solicito:

1º. Tenga por formulada denuncia penal por la presunta comisión del delito previsto en el art. 248 del Código Penal.

2º. Inicie amplia investigación fiscal al respecto, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 181, 196, 2º párrafo y 180 del CPPN, efectuando las imputaciones del caso a quien/es resulten responsables.

Proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA.

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1 Tal como el Estado Nacional da cuenta en el sitio: http://www.sgp.gov.ar/dno/index.htm.

2 La Ley 25.156 vino a reemplazar la ley 22.262, su predecesora en materia de defensa de la competencia. De este modo, dispone que su Autoridad de Aplicación es el TRIBUNAL NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, organismo que a la fecha no ha sido constituido. Sin embargo, si bien el artículo 58° deroga expresamente la Ley N° 22.262, seguidamente señala que hasta tanto no se constituya el aludido Tribunal seguirá siendo Autoridad de Aplicación la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Dicha disposición reza: “Derógase la ley 22.262. No obstante ello, las causas en trámite a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, continuarán tramitando de acuerdo con sus disposiciones ante el órgano de aplicación de dicha norma, que subsistirá hasta la constitución y puesta en funcionamiento del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. Asimismo, entenderá en todas las causas promovidas a partir de la entrada en vigencia de esta ley. Constituido el Tribunal las causas serán giradas a éste a efectos de continuar con la substanciación de las mismas”.

FORMULA DENUNCIA PENAL POR LA COMISIÓN DEL DELITO TIPIFICADO EN EL ART. 248 DEL CODIGO PENAL

Señor Fiscal Federal:

Marcelo Ceferino Massatti, D.N.I: 18.287.784, en su carácter de Apoderado de TELEDIFUSORA SA, con domicilio legal en Av. Balbín 3311, con el patrocinio del Dr. Ignacio Javier Mércuri, (CPACF Tº48, Fº888) , ambos constituyendo domicilio procesal en calle Av. Balbín 3311 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, me presento al Señor Fiscal Federal con el objeto de presentar denuncia penal por la posible comisión del delito tipificado en el artículo 248 del Código Penal.

I. OBJETO
Que vengo a formular denuncia penal por la posible comisión del delito tipificado en el artículo 248 del Código Penal contra el Sr. Humberto Guardia Mendonca, DNI 16.969.136, en su carácter de Vocal de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC); con domicilio legal en Avda. Julio A. Roca 651, piso 4º, Sector 16, de la Ciudad de Buenos Aires.
Que la vía que habilita la presente petición es el artículo 174 del Código Procesal Penal de la Nación, cc. y ss., toda vez existir elementos suficientes para considerar que el funcionario público aquí denunciado vendría desplegando distintas actividades ilícitas.

II. COMPETENCIA
La competencia federal se sustenta en que conforme se expondrá el denunciado reviste el carácter de funcionario de la Administración Pública Nacional.
En tal sentido constituye doctrina recibida que: “Es competente la justicia federal para conocer en los delitos de abuso de autoridad, incumplimiento de los deberes de funcionario público y administración fraudulenta imputados a un interventor designado por el Instituto Nacional de Acción Mutual, pues la conducta a investigar podría resultar de aquellas que afectan o corrompen el buen servicio que presta una entidad nacional” (2/7/1996, caso "Fernando País", Fallos, 319:1155 y sus citas).

III. HECHOS
III.a. Antecedentes
Vengo por la presente a denunciar que el Sr. Humberto Guardia Mendonca no habría dado cumplimiento a los deberes que la ley le asigna en su carácter de funcionario público, conforme a los antecedentes que a continuación se expondrán.
A través del Decreto 1324/2004 se designa al “DR. HUMBERTO GUARDIA MENDOCA (M.I. Nº 16.969.136), EN EL CARGO DE VOCAL DE LA COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, ORGANISMO DESCONCENTRADO DE LA SECRETARIA DE COORDINACION TECNICA DEL MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION, POR UN PERIODO DE LEY” (1). De este modo, deviene necesario realizar una breve reseña de las normas jurídicas que prevén los deberes del Dr. Guardia Mendonca en su carácter de funcionario, y que este habría incumplido.

A efectos de merituar la importancia de la función pública que el Estado ha puesto en manos de dicho funcionario, debe ponderarse que el Artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL garantiza los derechos de los consumidores, y establece que las autoridades proveerán a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, y al control de los monopolios naturales y legales. Dicho mandato constitucional se encuentra reglamentado por la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156, cuya autoridad de aplicación es la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (2).

Como puede leerse en su portal institucional la Comisión es un “organismo especializado en la materia, destinado a proteger el libre movimiento de los mercados a través de procedimientos preventivos y sancionatorios, al que además, se le confirió facultades para ordenar el cese, abstención y/o modificación de conductas distorsivas y actos nocivos para la Competencia, en función del interés público económico, garantizando la defensa de la libre actividad de los particulares”. (http://www.mecon.gov.ar/cndc/objetivos.htm)

Dicha Comisión debe estar integrada por un (1) presidente, y cuatro (4) vocales, designados por el Ministro de Economía y Producción (Artículo 7º de la Ley 22.262). Conforme se expusiera, a través del Decreto 1324/2004 se designó al Sr. Humberto Guardia Mendonca como Vocal del organismo. Es decir, el Poder Ejecutivo Nacional encomendó al Dr. Guardia Mendonca el cumplimiento del mandato constitucional de proveer a la defensa de la competencia. Al respecto, se ha sostenido que: “la función del Estado en el control de la competencia tiene jerarquía constitucional, es indeclinable y de importancia institucional” (Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, in re “Belmonte, Manuel y Asoc. Ruralista Gral. Alvear s/amparo”, sentencia del 22/03/2006). Asimismo, en el sitio web del Organismo, se pone de resalto su jerarquía al señalarse que: “El ejercicio de las funciones conferidas a la CNDC se constituye en motor de la actividad económica, por cuanto permite la apertura de instancias al consenso y a la prevención: el acuerdo para la modificación de conductas distorsivas y la posibilidad de detectar y evitar con antelación la comisión de futuros delitos económicos”. Nótese así, la trascendencia de la función encomendada al Sr. Vocal.

Conforme surge del referido sitio, así como también de la ley aplicable, la CNDC lleva a cabo dos tipos de actuaciones:1) las relacionados con las denuncias de conductas anticompetitivas (artículos 1°, 2° y ss) y 2) las referentes a las operaciones de concentraciones económicas (artículo 8°). La presente denuncia, se relaciona con las actuaciones indicadas en el punto 2).

Por ello, el trámite que la CNDC debe llevar adelante ante una notificación de una operación de concentración económica comprende las siguientes etapas:

1° Notificación de la operación.
2º Sorteo del Vocal Instructor
3º Etapa instructora llevada adelante por el vocal que resultó responsable del tramite.
4º Emisión del Dictamen y voto de la comisión.
5º Remisión del Dictamen al Secretario de Comercio Interior.
6º Resolución del Secretario de Comercio Interior.
Asimismo, el debido proceso se encuentra instaurado en los artículos 8 y subsiguientes de la Ley 25.156.

Según dichas normas, luego de la notificación de la operación de concentración, la CNDC debe llevar adelante todos los actos necesarios tendientes a verificar que la operación notificada no infrinja el artículo 7 de la ley 25.156, esto es, que no distorsione, restringa o disminuya la competencia de modo que pueda resultar perjuicio al interés económico general protegido por la Ley.

Por último, la CNDC debe resolver de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 25.156.

Debe recordarse que tratándose de un tribunal colegiado las medidas preparatorias se encuentran a cargo del vocal instructor y, asimismo, es éste quien debe llevar a consideración del cuerpo aquellas resoluciones interlocutorias o finales que deben ser decididas en conjunto; por ello el impulso procesal depende de su accionar.

III. b. La acción que se reprocha
El Dr. Humberto Guardia Mendonca fue designado Vocal Instructor y sustanció la actuación referida a la concentración económica que se indica a continuación:
EXPEDIENTE N° S01:0373486/2006 “GRUPO CLARIN SA. VISTONE LLC, FINTECH ADVISORY INC, FINTECH MEDIA LLC, VLG ARGENTINA LLC, Y CABLEVISION SA S/ NOTIFICACION ARTICULO 8° LEY 25156” (CONCENTRACION 596).
En tal carácter, debió llevar adelante el debido proceso legal en las mencionadas actuaciones.
Sin embargo, y como se probará a continuación, el Dr. Guardia Mendonca habría omitido dar cumplimiento a las normas que rigen su accionar como Vocal Instructor.

En el site: http://www.mecon.gov.ar/cndc/dictamenes/dictamen_cablevision_multicanal puede leerse el dictamen que ha emitido la CNDC en las referidas actuaciones. En el mismo se advierten, al menos, tres particularidades que evidencian que el Dr. Guardia Mendoca habría omitido dar cumplimiento a las previsiones legales que regulan su función.

En el punto 88 de la referida pieza administrativa se lee: “Con fecha 5 de diciembre de 2007 se recibió declaración testimonial al gerente de planeamiento Financiero de DIRECT TV ARGENTINA SA; al Sr. Marcelo Ceferino Massatti, en su carácter de apoderado de la CAMARA DE CABLEOPERADORES INDEPENDIENTES, oportunidad en la que este último adjuntó una presentación realizando manifestaciones varias en consideración con la operación objeto de estos actuados; al Sr. José Nestor Toledo, en su carácter de presidente de RED INTERCABLE SA; al Sr. José Aiello Montes en su carácter de Director de TELEFONICA DE ARGENTINA SA; al Dr. Juan Pablo Tognetti, apoderado de TELMEX ARGENTINA SA; y al Sr. Edmundo Poggio, director de TELECOM ARGENTINA SA” (el subrayado y las negritas son nuestras).
Asimismo, del punto 101 del dictamen surge que “Con fecha 6 de diciembre de 2007 las partes de la operación efectuaron una presentación ofreciendo un compromiso en relación a la operación notificada” (el subrayado y las negritas son nuestras).

Lo sorprendente del caso, es que la lectura de los puntos 88 y 101 del dictamen permiten concluir que la CAMARA de CABLEOPERADORES, junto con otras empresas del sector, fueron convocados el 5 de diciembre de 2007, el compromiso de conducta ofrecido por las partes notificantes fue presentado el 6 de diciembre de 2007, y la “megaoperación” se aprobó el 07 del mismo mes!!.

Es decir, tan sólo dos días después de escuchados los principales competidores de las empresas notificantes (CABLEVISION y MULTICANAL) y un día después de presentado el compromiso de conducta por las mismas.

Si bien parecería que por fin este Vocal Instructor se dedicó a dar cumplimiento a la Ley de Defensa de la Competencia, ello no fue así. En efecto, de la lectura del dictamen surge que dichas audiencias simplemente fueron agregadas sin ningún tipo de análisis o consideración; no dando cumplimiento una vez más a las prescripciones de la ley 25.156.

Tal como surge del punto 390 del dictamen 637, la CNDC aconseja al Sr. Secretario de Comercio Interior, autorizar la operación notificada todo ello subordinado el estricto cumplimiento del compromiso de conducta presentado por las empresas notificantes “conforme a lo previsto en el artículo 13 inciso a de la Ley Nº 25.156”.
Aquí una vez más no se cumple con la norma aplicable, ya que la ley ordena a la CNDC a: “a) autorizar la operación; b) subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que el mismo Tribunal establezca; c) denegar la autorización”.

Sin embargo, el Vocal instructor aconsejó aprobar la operación en los términos del artículo 13 inc.a que, como se señaló, prevee la autorización de la operación lisa y llanamente, y no la subordinación de la misma al cumplimiento del compromiso de conducta presentado por las empresas notificantes, como fue aprobada.
Por esta y otras razones, con fecha 25 de febrero de 2008, TELEDIFUSORA SA interpuso recurso de Apelación (artículo 53 de la Ley 25.156) contra la Resolución 257/20073 de la Secretaría de Comercio Interior.

Sin embargo, al día de la fecha el Dr. Guardia Mendonca no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 53 de la Ley 25.156 toda vez que –a la fecha- el expediente no ha sido elevado a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Debe recordarse que dicha norma dispone: “El recurso de apelación deberá interponerse y fundarse ante el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia dentro del plazo de quince (15) días de notificada la resolución. Dicho Tribunal dentro de los cinco (5) días de interpuesto el recurso deberá elevar el expediente a la Cámara Nacional de Apelaciones en Comercial o a la Cámara Federal que corresponda en el interior del país.”. Por ello la violación a la norma resulta flagrante.

El otro punto se refiere a distintas actuaciones que han sido archivadas, agregándose copia certificada al expediente de la concentración económica N° S01:0373486/2006. En el punto 98 del dictamen se menciona la Conducta 1168, caratulada “TELEVISORA PRIVADA DEL OESTE S/SOLICITUD DE INTERVENCION CNDC”. Estas actuaciones fueron archivadas y su copia agregada a la concentración. Sin embargo debería haberse llevado a cabo el procedimiento previsto en los artículos 29 y ss de la ley 25.156, ya que también se trataba de denuncias anticompetitivas, pero se la archivó sin ningún tipo de análisis o ponderación.

Finalmente, frente a los hechos denunciados en el presente, cabe traer a colación lo reflejado en el diario “Página 12” de fecha 08 de agosto 2008, nota periodística en la que puede leerse que el entonces Presidente de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia Lic. José Sbatella presentó sendos informes ante la Auditoria General de la Nación, la Sindicatura General de la Nación y la Oficina Anticorrupción. De acuerdo a lo expuesto en dicha nota periodística, dichos informes expresan que “existían una cantidad significativa de actuaciones relacionadas con conductas anticompetitivas al borde de la prescripción, gran parte de ellas vinculadas a denuncias en el mercado de televisión por cable” y la nota finaliza: ”Entre sus asignaturas pendientes se debe contar la imposibilidad de agilizar el tratamiento de los expedientes, pues en los últimos meses los vocales se negaron sistemáticamente a tomar cualquier tipo de resolución, paralizando de hecho el funcionamiento de la Comisión”

IV. DERECHO
La presente denuncia encuentra sustento en lo prescripto en los artículos 174 cc. y ss del Código Procesal Penal de la Nación, 248 del Código Penal y 42 de la Constitución Nacional.

V. PRUEBA

A los efectos de acreditar los hechos descriptos en la presente denuncia acompaño y/u ofrezco la siguiente prueba:

Documental
-copia del dictamen 637 del 7 de diciembre de 2007 correspondiente a la actuación referida a la concentración económica de Cablevisión-Multicanal, que consta en sitio web de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (ANEXO A).
- impresión de la nota de “Página 12” del 8 de agosto de 2008 (ANEXO B).
- copia del recurso de apelación presentado el 25 de Febrero de 2008 por TELEDIFUSORA SA (ANEXO C).

Informativa
b.1. -oficio a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia con domicilio legal en Avda. Julio A Roca 651 piso 4 sector 16 de la Ciudad de Buenos Aires a fin que remita copia certificada de la actuación:
EXPEDIENTE N° S01:0373486/2006 “GRUPO CLARIN SA. VISTONE LLC, FINTECH ADVISORY INC, FINTECH MEDIA LLC, VLEG ARGENTINA LLC, Y CABLEVISION SA S/ NOTIFICACION ARTICULO 8° LEY 25156” (CONCENTRACION 596).
b.2. -oficio a la Auditoría General de la Nación, con domicilio en Hipolito Yrigoyen 1236 de la Ciudad de Buenos Aires, a fin que remita copia certificada del informe presentado por el Lic. José Sbatella en agosto de 2008
b.3. -oficio a la Oficina Anticorrupción, con domicilio en Tucumán 394 de la Ciudad de Buenos Aires a fin que remita copia certificada del informe presentado por el Lic. José Sbatella en agosto de 2008.
b.4.- oficio a la Sindicatura General de la Nación, con domicilio en Av. Corrientes 389 de la Ciudad de Buenos Aires a fin que remita copia certificada del informe presentado por el Lic. José Sbatella en agosto de 2008.

Testimonial
Se cita a los siguientes funcionarios públicos a fin que describan el procedimiento que se sustancia en sede de la CNDC con las actuaciones referidas a operaciones de concentraciones económicas:
Lic. Alberto del Gobbo, Jefe de Economistas de la CNDC, con domicilio en Avda. Julio A Roca 651, Piso 4, sector 16, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Dr.Marcelo Golberg, Jefe de Abogados de la CNDC, con domicilio en Avda. Julio A Roca 651 Piso 4 sector 16 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Por ello, del Señor Fiscal Federal solicito:

1º. Tenga por formulada denuncia penal por la presunta comisión del delito previsto en el art. 248 del Código Penal.

2º. Inicie amplia investigación fiscal al respecto, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 181, 196, 2º párrafo y 180 del CPPN, efectuando las imputaciones del caso a quien/es resulten responsables.

Proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA.

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(1) Tal como el Estado Nacional da cuenta en el sitio: http://www.sgp.gov.ar/dno/index.htm.

(2) La Ley 25.156 vino a reemplazar la ley 22.262, su predecesora en materia de defensa de la competencia. De este modo, dispone que su Autoridad de Aplicación es el TRIBUNAL NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, organismo que a la fecha no ha sido constituido. Sin embargo, si bien el artículo 58° deroga expresamente la Ley N° 22.262, seguidamente señala que hasta tanto no se constituya el aludido Tribunal seguirá siendo Autoridad de Aplicación la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Dicha disposición reza: “Derógase la ley 22.262. No obstante ello, las causas en trámite a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, continuarán tramitando de acuerdo con sus disposiciones ante el órgano de aplicación de dicha norma, que subsistirá hasta la constitución y puesta en funcionamiento del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. Asimismo, entenderá en todas las causas promovidas a partir de la entrada en vigencia de esta ley. Constituido el Tribunal las causas serán giradas a éste a efectos de continuar con la substanciación de las mismas”.

(3) Dicha resolución es las que aprueba la concentración de Multicanal y Cablevisión, agregando como anexo I el Dictamen de la CNDC Nº 637 del 07/012/7, que forma parte de la misma.

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