SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PROHIBICIÓN DE TRANSFERENCIA DE LICENCIAS Y CESIONES DE CUOTAS PARTES, ACCIONES Y DERECHOS (OPINION)

Por Dra. Patricia C. Dinale de Jantus

27-JUN/2014

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I. El doctor Jorge Gambarini publicó, en una edición anterior, un muy buen artículo de opinión, intitulado: “¿Todas las transferencias de licencias están prohibidas?”.

En los primeros párrafos, hizo una referencia a los antecedentes legales sobre los que basa su observación (ley N° 26.522), circunscribiendo su análisis a cuestiones de técnica legislativa que de manera evidente invalidan la norma, la cual no soportaría el eventual control de razonabilidad el órgano judicial podría practicarle, ante un caso en concreto.

En este sentido, conviene tener presente que el fallo recaído en la causa “GRUPO CLARIN S.A. y OTROS c. PODER EJECUTIVO NACIONAL y OTRO S/ACCION MERAMENTE DECLARATIVA” de fecha 29 de octubre de 2.013, no tiene efectos “erga omnes”. Por lo tanto, la inconstitucionalidad de la ley y su reglamentación siempre podrá plantearse, cuando se afecten derechos adquiridos o intereses legítimos y la norma en cuestión, colisione con los derechos y garantías de la Ley Fundamental.

A nuestro modo de ver, toda norma que limite las libertades de expresión, de comerciar, de ejercer industria lícita, de mantener indemne la propiedad, sea por la razón que fuere, es inconstitucional.

Específicamente, la disposición del artículo 41 de la Ley N° 26.522 es irrazonale, máxime si se tiene en cuenta que, para resolver un concurso y/o un expediente de adjudicación directa, el organismo se toma su tiempo (muchos procedimientos se iniciaron hace diez años). Obviamente, los motivos, las circunstancias, las condiciones personales, etc. cambian, tanto como la reglamentación. Así, los expedientes se inician con sustento legal determinado y luego, cuando se dictan otros, imponen nueva exigencias, de forma que el trámite no se acaba jamás. Encima: cambian los particulares devenidos en funcionarios por nombramiento del Gobierno o del titular del grupo o partido afín, que imponen sus propias reglas, en el entendimiento de su propia certeza (real o de torpeza o sin razón).

Las normas se modifican, los agentes se mudan (hoy son de este grupo, mañana de otro o de nadie, no obstante que a veces quedan aferrados a los escritorios, menos removibles que rocas madre). Luego: el solicitante o adjudicatario, debería tener la tranquilidad de ceder o transferir su negocio en forma integral, ya que así está garantizado por la Constitución de nuestra Nación y la legislación que reglamenta su ejercicio.

Además, no puede exigirse a un particular más condiciones que las que deberían observar los propios agentes públicos, máxime cuando se les imponen obligaciones y cargas más pesadas que a los que ingresan en la administración y que a la postre, se dan el lujo de establecer reglas (“libreto personal”) que, en el peor de los supuestos, quedan sancionadas por el órgano legislativo.

II. Los trámites de transferencias iniciados con anterioridad a la actual Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (y/o del plazo fijado por la Resolución N° 473-AFSCA/2010) han sido “suspendidos” por meros actos de administración, que ni siquiera tienen la jerarquía de dictámenes, ya que hacen referencia a un doctrina emanada de un “órgano” extraño a la Autoridad Federal.

En efecto, en los casos (expedientes) en concreto, la limitación proviene de meras notas elaboradas por agentes a cargo de la Dirección de Adecuación y Transferencia de la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL. Así, se lee: “…se pone en su conocimiento que los presentes obrados cuentan con “Acta de Reserva”, de fecha 17 de octubre de 2013, en virtud del dictado del dictamen elaborado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación –remitido con fecha 19 de abril de 2.012 por el Subsecretario Técnico de la Secretaría Legal y Técnica – mediante el cual se indica que…a diferencia de la Ley N° 22.285 y sus modificatorias, su similar N° 26.522 expresamente establece que las autorizaciones y licencias de servicios de comunicación audiovisual son intransferibles (artículo 41)…”, o bien: “…ACTA DE RESERVA…Con motivo del dictamen elaborado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación remitido con fecha 19 de abril de 2.012, se procede a la reserva de estas actuaciones.

Asimismo, se señala que el artículo 6° de la Resolución N° 473-AFSCA/10 fijó el día 24 de junio de 2010 como fecha de inicio del régimen del artículo 41 de la Ley N° 26.522, que dispone la intransferibilidad de las acciones de una sociedad licenciataria por un porcentaje en que no se mantenga en los titulares de origen más del CINCUENTA (50%) de la voluntad social…” (la negrita y la cursiva son nuestras).

Más allá de la semántica utilizada y de que la palabra “intransferibilidad” no aparece en el Diccionario de la Real Academia Española (porque no existe, de suerte que lo único que es intransferible a una situación jurídica, es el propio término) lo cierto es que la decisión (“acta de reserva”), es a todas luces ilegítima e irrazonable, por lo siguiente:

1. Porque los trámites de transferencias a los que se refiere el doctor Gambarini (y nosotros) se iniciaron con antelación al 9 de octubre de 2.009 -y/o al 24 de junio de 2.010, de acuerdo a la Resolución N° 473-AFSCA/2010-, de lo que se sigue que fueron legalmente incoados, en un marco jurídico determinado. Al respecto, desde la sanción de la Ley N° 26.522, se han autorizado sendas transferencias, tales como las de C5N, por ejemplo, de modo tal que si se impide a los licenciatarios obtener la debida autorización, se viola sin hesitación, el principio consagrado en el artículo 16 de la C.N.

2. Porque durante muchísimo tiempo, los procedimientos fueron dilatados por la inoperancia y/o impericia de varias áreas del organismo.

3. Porque de las notas (actos de administración) que imponen reserva, no se desprende que se deba aplicar, en la especie, la Ley N° 26.522; incluso la remisión al dictamen de la Presidencia (que no ha sido emitido para cada caso en particular), es inoponible a los sujetos que incoaron los pedidos de autorización de cesión y transferencia de licencias y/o acciones y/o cuotas sociales u otros derechos. Aparte, los dictámenes no tienen efectos erga-omnes.

4. Porque la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, carece de competencia para impedir y/o suspender los trámites que se sustancian ante el organismo dotado de autarquía, potestades y facultades que le han sido delegadas por el Poder Legislativo, en uso de sus atribuciones constitucionales (AFSCA).

5. Porque en nuestro derecho, lo dictámenes jurídicos no tienen efectos vinculantes. Y menos cuando no provienen del órgano cuya especialidad, especificidad y competencia han sido fijadas legalmente.

6. etc.

A continuación, se analizarán otros fundamentos de hecho y de derecho que ameritan la prosecución de los trámites de cesiones y transferencias oportunamente iniciados, a la luz de la legislación vigente en los lapsos a los nos referimos.
Especialmente, en el entendimiento de que ése órgano ha aprobado, desde que se sancionó la Ley N° 26.522, sendos trámites de transferencia de licencias de forma favorable.

III. Cuando un particular (y/o su apoderado) compulsa (toma vista) el expediente por el que se sustancia la cesión y/o transferencia de la que se requiere aprobación, queda notificado de la “reserva” o suspensión del procedimiento.
Para quitar el obstáculo que le impide la prosecución del objeto, debe interponer, dentro de los diez días, recurso de reconsideración y/o dentro de los quince días subsiguientes, recurso de alzada.

El “acta de reserva” y/o la nota, no es un acto administrativo, esto es, no es una decisión definitiva o resolución, sin embargo, causa estado de indefinición que puede alargarse “per secula seculorum”.

Se trata de un acto asimilable a definitivo y/o de aquellos que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado (siquiera temporal) y por lo tanto, recurrible.

En efecto, el Reglamento de procedimiento vigente regula en su artículo 84 que: “Podrá interponerse recurso de reconsideración contra todo acto administrativo definitivo o que impida totalmente la tramitación de reclamo o pretensión del administrado y contra los interlocutorios o de mero trámite que lesionen un derecho subjetivo o un interés legítimo.”.
En el mismo sentido se pronuncia para el recurso de alzada en subsidio incoado, en su artículo 94. – “Contra los actos administrativos definitivos o que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del recurrente –emanadas del órgano superior de un ente autárquico, incluidas las universidades nacionales– procederá, a opción del interesado, el recurso administrativo de alzada o la acción judicial pertinente”.

Al respecto, la doctrina enseña que todo acto que impide totalmente la tramitación de una pretensión frente a la administración puede ser recurrido. Es evidente que el “ACTA DE RESERVA” implica una suspensión a la solicitud de transferencia o cesión oportunamente incoada.

En este sentido, la ilegalidad del acto preparatorio y/o de administración y/o asimilable a definitivo, surge de forma patente, máxime si se acredita la sujeción de un órgano autárquico a un órgano concentrado y dependiente del Ejecutivo, que carece de competencia para reglar la Ley N° 26.522 y/o elaborar doctrina, sea vinculante o no lo sea.

Por ende, queda plenamente fundada la procedencia de la reposición (reconsideración) y de la alzada.

En ése orden, se deben establecer los hechos en concreto, por ejemplo: 1. cuándo se iniciaron las actuaciones; 2. cuándo fue la última intervención del órgano previa al acto de reserva, etc.

En la mayor parte de los expedientes, la norma que regía el procedimiento administrativo de autorización de cesión y transferencia (licencias, participaciones societarias, etc.) era la Resolución N° 1488-COMFER/06, reglamentaria de la Ley N° 22.285. Así lo reconoció, la Resolución N° 473-AFSCA/2010 que en su artículo 6° establece: “…Fíjase el 24 de junio de 2010 como fecha de inicio del régimen del artículo 41 de la Le N° 26.522…”.

Y en ese orden, los peticionantes debían adjuntar la documentación que exigían las disposiciones aludidas y las que, través del tiempo, fueron requeridas por las áreas intervinientes del organismo.

Sin embargo, la mayoría de los trámites fueron dilatados en varias ocasiones (en general, por tardanza en la evaluación).
Interín, se emitieron sendos actos administrativos autorizando transferencias de licencias, cesiones cuotas sociales, acciones, etc..

De ello se sigue que, el dictamen al que aluden las notas por las que se reservan los obrados, no solo fue emitido por un órgano extraño al autárquico –AFSCA- sino (lo que es peor) dejó sin efecto un acto administrativo de alcance general, dictado por autoridad competente (Resolución N° 473-AFSCA/10) que, en su artículo 6°, establece una “fecha de corte y/o de inicio del régimen del artículo 41 de la Ley N° 26.522 y su reglamentación”.

Y lo que es más grave: la/s agente/s que suscribieron las notas (letradas, por caso, aunque designadas sin concurso), suspendieron los tramites e incluso, los efectos de la Resolución N° 473-AFSCA/2010 en vez de plantear (por lo menos) un eventual conflicto de competencia con el área legal de la Presidencia de la Nación.

IV. Como se recordará, el 9 de octubre de 2.009 se sancionó la Ley N° 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual que en su artículo 41, veda la transferencia de licencias (la que solo se permite en determinadas circunstancias).

Sin embargo, los trámites de adjudicación, transferencia, etc. pendientes de resolución, continuaron instruyéndose por el nuevo órgano autárquico (AFSCA) reemplazante del anterior (COMFER).

De manera casi inmediata, (febrero de 2010) la aplicación de la Ley N° 26.522 fue suspendida por dos medidas cautelares recaídas en las causas “THOMAS ENRIQUE c/ENA s/AMPARO” (revocada el 15 de junio de 2.010) y “DAHER, ZULEMA BEATRIZ c/ ESTADO NACIONAL – HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN – PODER EJECUTIVO NACIONAL S/ACCIÓN DECLARATIVA – MEDIDA CAUTELAR” (revocada el 24 de junio de 2.010).

Y durante ocho meses (y no cuatro, como se expresa en la Resolución N° 473-AFSCA/2010) la Ley N° 26.522 no fue aplicada.
Conviene señalar también que la Ley fue reglamentada por el Decreto N° 1225/10 del 31 de agosto de 2.010 y el funcionamiento del Directorio quedó establecido por Resolución N° 312-AFSCA/2010 del 7 de septiembre de 2.010.

De todas formas: los expedientes en trámite siguieron su derrotero, así:

1. se adjudicaron licencias cuyos procedimientos (concursales y de adjudicación directa) se iniciaron antes de la sanción del nuevo plexo legal;

2. se autorizaron cesiones y transferencias de licencias y de permisos precarios y provisorios de radiodifusión;

3. se impulsaron sumarios y se impusieron sanciones por violación a Ley de Radiodifusión N° 22.285 y su reglamento (Resolución N° 830-COMFER/02);

4. etc.

En ése contexto fáctico y jurídico, el organismo de aplicación continuó requiriendo documentación a los solicitantes de autorizaciones de cesiones y transferencias, para adecuar el trámite al procedimiento vigente.

Se h observado que, durante el año 2.013 (esto es, con posterioridad al poco feliz dictamen del área de Presidencia, del 19 de abril de 2.012) en varios obrados se pidió nueva documentación, la cual fue presentada por los solicitantes.

Ante la demora en la expedición d ela resolución definitiva, los radiodifusores tomaron vista de los expedientes y notaron que antes de bajar los obrados a Mesa de Entradas, los agentes del área primaria, se apresuraron (o lo que fuera) a “reservar” el expediente (faja de clausura), por su cuenta y orden.

Demás está decir que, desde toda óptica legal, la reserva basada en la presunta decisión de un órgano extraño a la AFSCA, es inconstitucional.

IV. Sin perjuicio de las razones de índole fáctico y jurídico argumentadas más arriba, resulta oportuno, conveniente y legítimo, que se quite el obstáculo (reserva de para que se resuelvan los pedidos de autorización, de manera satisfactoria.

La decisión (nota) que se sustenta en el dictamen de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de Secretaría Legal, como asimismo, éste último, violan sendos principios del derecho constitucional y administrativo, causan gravamen irreparable, afectan el orden y el interés público, sin perjuicio de su fragante ilegitimidad.

Como se dijo, los trámites a que se refiere el doctor Gambarini, se iniciaron antes del 24 de junio de 2.010, por el procedimiento establecido por la Ley N° 22.285 y la Resolución N° 1488-COMFER706.

Tal como surge de la Resolución N° 473-AFSC/10, dicha normativa fue derogada por la Ley 26.522, cuya aplicación estuvo bastante tiempo suspendida, en razón de las medidas cautelares dictadas por magistrados federales en autos “Thomas Enrique c/ENA s/AMPARO –Incidente de Medida Cautelar” y en “Daher, Zulema c/ENA-Honorable Congreso de la Nación-PEN s/Medida Cautelar” (y/u otros). Si bien las pretensiones de los demandantes fueron rechazadas el 15 de junio de 2010 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el 24 de junio de 2010 por la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, respectivamente, lo cierto es que la AFSCA continuó aprobando la transferencias iniciadas antes de la sanción de la nueva Ley e incluso, aceptó pedidos de autorización de cesión hasta el día 24 de junio de 2010.

Esto es: la fecha de corte para las cesiones y transferencias (licencias, acciones, cuotas sociales, etc.) que hubieren sido denunciadas y/o iniciadas de acuerdo a lo previsto por la Ley N° 22.285 (y su reglamentación –Resoluciones nros. 1488-COMFER/06 y 1870-COMFER/06), fue el día 24 de de junio de 2.010 y esa decisión quedó plasmada en la Resolución N° 473-AFSCA/2010 que regula las transferencias en los supuestos previstos en el artículo 41 de la Ley N° 26.522.

Así, en los considerandos del acto mencionado en último término se estableció: “…Que la Ley N° 26.522 entró en vigencia el 19 de octubre de 2.009. Que en el mes de febrero de 2010 la aplicación de la Ley…fue suspendida por dos medidas cautelares…Que como consecuencia de ello, durante más de cuatro meses la Ley N° 26.522 no resultó de aplicación. Que las circunstancias precitadas generaron confusión a los administrados en relación al régimen jurídico aplicable en materia de transferencias. Que a fin de otorgar un marco de certeza y evitar tratamientos asimétricos entre los administrados por causas que no le son imputables, corresponde establecer que el régimen de transferencias previsto por la Ley N° 26.522 resulta aplicable a partir de la medida cautelar dispuesta en autos “Daher, Zulema Beatríz c(Estado Nacional – Honorable Senado de la Nación – Poder Ejecutivo Nacional s/acción Declarativa – Medida Cautelar…Que el DIRECTORIO de la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL acordó el dictado del presente acto administrativo mediante la suscripción del acta correspondiente…”.

Y más adelante, en su artículo 6° se ordenó: “…Fíjese el 24 de junio de 2010 como fecha de inicio del régimen del artículo 41 de la Ley N° 26.522. “ Y en el artículo 7°: “…deróganse las Resoluciones N° 1488 y 1870-COMFER/06…” (SIC).

Es decir: el único acto administrativo que es oponible a los solicitantes (de autorización de cesión y transferencia) es éste último y jamás podría serlo una simple nota que se funda en un mero dictamen (no vinculante, de un órgano concentrado y centralizado, dependiente del P.E. e inaplicable al autárquico), que no tiene arte ni parte (competencia) sobre las decisiones de la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL que han sido acordadas por el “…DIRECTORIO…mediante la suscripción del acta correspondiente…en uso de las atribuciones conferidas por al artículo 12 incisos 1) y 33) de la Ley N° 26.522…” (penúltimo y último considerando de la Resolución N° 473-AFSCA72010).

De ello se sigue que:

1° la Dirección de Adjudicación y Transferencia de la AFSCA es incompetente, en razón del grado, para imprimir “ACTA DE RESERVA” a los obrados de mi representada, en orden a lo establecido en la Resolución N° 473-AFSCA/2010 y a su propia doctrina (dictámenes) por los que se propiciaron sendas adjudicaciones, cesiones, transferencias, sanciones, cuyos procedimientos se iniciaron con antelación a la Ley N° 26.522.

2° La Dirección de Adjudicación y Transferencia de la AFSCA no pudo dejar sin efecto, reservar y/o suspender, los trámites cuyo objeto es la autorización de transferencia de licencias, cuotas partes, etc., de acuerdo a lo anterior.

3° La Dirección de Adjudicación y Transferencia de la AFSCA no puede subordinarse a las directivas y/o decisiones de un ente centralizado (dependiente del P.E.N.), que carece de competencia y/o de facultades suficientes para vincular y/o resolver peticiones y/o gestiones de un ente autárquico, creado por el Congreso de la Nación, en uso de sus facultades constitucionales.

4° La Ley N° 26.522 no otorgó a la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, competencia, facultades, potestades y/o prerrogativas siquiera mínimas, para disponer la reserva y/o suspensión de los trámites iniciados a la luz de una legislación legítima.

5° Que la el dictamen al que se remiten las notas “acta de reserva”, no obsta la prosecución del trámite, independientemente de que no ha sido dictado en cada caso en concreto, amén de que ni siquiera puede ser interpretado a la luz de las actuaciones en particular.

6° Que la decisión notificada en cada oportunidad (a tenor de la vista que se practique) carece de motivación, máxime si en “tres renglones” se intenta justificar con una especie de “faja de clausura” al trámite cuya única anormalidad, ha sido la injustificada dilación de su resolución.

7° Que el objeto de la decisión notificada (Notas) que alude a un dictamen (recaído vaya a saber en qué expediente, pues no lo menciona) es contrario a lo dispuesto en la Resolución N° 473-AFSCA/2010, por lo que ha sido dictada en violación de la ley.

8° Que la decisión notificada (Notas) carece de antecedentes de hecho y de derecho, ya que no pudo jamás fundarse en un dictamen ajurídico, emanado de un órgano incompetente en razón de la materia (Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación).

9° Que en cada caso en concreto, la cesión de cuotas, acciones, derechos y/o transferencias de licencias, debe ser resuelta por la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL y no por un órgano subordinado en grado que para colmo, se remite a otro de la Presidencia de la Nación. Ergo: mal pudo intervenir la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, como órgano jurídico de intervención previa al dictado del eventual decreto del P.E. Es decir: si las cesiones y transferencias deben ser resueltas por la AFSCA y no por el Poder Ejecutivo, el único que puede emitir dictamen jurídico previo al acto administrativo es el área legal de la primera y no del Ejecutivo.

Es más: aún cuando pueda suponerse que el “ACTA DE RESERVA” solamente suspende el trámite (y no lo rechaza), la decisión también es ilegal, ya que ninguna Dirección de Asuntos Jurídicos de órgano que fuere, tiene competencia y/o injerencia en el creado por Ley de la Nación.

Y para el caso que se oponga a los peticionantes la limitación del artículo 41 de la Ley N° 26.522, se debe tener presente que todos los trámites han sido adecuados a esta última, de modo que el impedimento es ilegal, irrazonable y arbitrario, por cuanto limita sin hesitación, los derechos y garantías a ejercer actividad lícita, a contratar, a peticionar, al debido proceso adjetivo, a la razonabilidad, a la igualdad, a la propiedad, etc.
Por ende, debe impugnarse el artículo 41 de la Ley N° 26.522, para el supuesto que se decida su aplicación en casa situación en particular.

Por otro lado, como también se dijo, ya con la nueva ley vigente, el ente continuó solicitando documentación mediante diversas notas a fin de otorgar las autorizaciones y en general, los sujetos cumplieron con las requisitorias.
Y respecto de otras solicitudes de cesiones de acciones, cuotas, (p.ej. C5N), transferencias de licencias, etc., que se efectuaron en las mismas condiciones que la que se rechaza en expedientes no tan “relevantes”, se les otorgó la autorización, lo que evidentemente viola el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional.

Hay un claro marco de desigualdad de trato, sin justificación. De hecho “la reserva” cuestionada, bajo un dictamen no vinculante emanado de autoridad incompetente (irregularidades que analizaré en los puntos siguientes), es paupérrimo, ya que carece de efectos el dictamen mencionado, debiendo ser la AFSCA quién dicte por resolución fundada el rechazo de la solicitud. Ahora bien, la administración deja al descubierto un claro favoritismo que afecta el derecho de igualdad. En definitiva la decisión y el dictamen no podrían ser más violatorios de los derechos fundamentales consagrados en el Plexo Magno.

Al respecto de ello la Corte Suprema de Justicia ha dicho que “…La garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución….” (C. 623. XLI; REX, “Cía. Azucarera Bella Vista S.A. c/Cía. Nacional Azucarera S.A. y otro s/incidente de ejecución de honorarios“ del 06/11/2007).

Asimismo, los procedimientos fueron hartamente dilatados por la inoperancia y falta de coordinación de varias áreas del organismo, yendo en contra de los principios de sencillez, celeridad y economía procesal, vulnerando los derechos de obtener una resolución en tiempo prudencial toda vez que el paso del tiempo genera perjuicios irreparables y afectan derechos adquiridos.

En efecto, nuestros representados han cumplido en tiempo y forma con los requerimientos formulados por las diferentes áreas administrativas, han impulsado los trámites espontáneamente, han presentado la documentación, etc. todo ello a fin de lograr la transferencia tal como lo permitía la ley 22.285. Para mejor: han adecuado su presentación a las exigencias formales y documentales de la Ley N° 26.522.

Análogamente, para los casos en el que las demoras injustificadas en el procedimiento administrativo dejan a las partes sin una resolución fundada en tiempo prudencial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “…un procedimiento judicial gobernado por el principio de celeridad, sin dilaciones indebidas, está íntimamente vinculado con el concepto de denegación de justicia la que se configura no sólo cuando a las personas se les impide acudir al órgano judicial para la tutela de sus derechos derecho a la jurisdicción- sino también cuando la postergación del trámite del proceso se debe, esencialmente, a la conducta negligente del órgano judicial en la conducción de la causa, que impide el dictado de la sentencia definitiva en tiempo útil…” (Arisnabarreta, Rubén J. c/E.N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/juicios de conocimientos T. 332, P. 2159,06/10/2009).

Mediante sendas notas, remitidas por el órgano de aplicación con posterioridad al 24 de junio de 2.010, se pidió a los solicitantes bastante documentación, de lo que se sigue que les fue reconocido el derecho al debido proceso y en consecuencia, al dictado de una resolución fundada. Por ende, toda decisión contraria –como lo es la de “acta de reserva” y su antecedente coligado –dictamen de Presidencia- perjudica a las personas físicas y/o jurídicas y a sus socios y/o herederos, seriamente. En consecuencia se deberá indemnizar por los daños y perjuicios causados.

En ese entendimiento se ha dicho “…Existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en aquella para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional…” (Fallos 316:2090 Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -Argento - Grecco – Fernández; 9.924/10 "Roch SA (TF 23914-A) c/DGA". 27/09/11).

VI. En otro orden, la clara incompetencia (y mezcolanza) de grado y de materia trasuntada en los actos asimilables a definitivos y/o que impiden la prosecución de los trámites, deja traslucir una franca irrazonabilidad, consecuente arbitrariedad y absurdo.

La competencia de un órgano de la administración centralizada, descentralizada, concentrada, desconcentrada, autónoma o autárquica (etc.) puede definirse como “…la aptitud de obrar de un órgano o ente del Estado. De modo que el ámbito de libertad del órgano administrativo va a estar acotado por el fin que emana de la norma y no por el que surja de la voluntad del funcionario” (Juan Carlos Cassagne, Dcho. Administrativo, tomo I, págs. 276 y 279).

De ningún modo se desprende del Decreto 1397/2008 (que establece el organigrama de aplicación de la Administración Nacional centralizada), que la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica tenga la potestad de decidir sobre las pautas legales y/o doctrinales de las diferentes áreas jurídicas de la Administración Pública. Y menos todavía, sobre el fondo de la cuestión traída a análisis.

En efecto la Secretaría Legal y Técnica tiene por funciones principales dispuesto en la planilla anexo 2 del decreto 1397/2008: “Art. 1: Evaluar los aspectos legales y técnicos de los proyectos de actos administrativos, de la Administración, de Gobierno e institucionales que se sometan a consideración del PODER EJECUTIVO NACIONAL y del Jefe de Gabinete de Ministros y llevar el Despacho de ambas autoridades. Evaluar y, en su caso, elaborar anteproyectos de tales actos…….art 4: Brindar, a través de la Dirección General de Asuntos Jurídicos, asesoramiento jurídico a los organismos y dependencias de la PRESIDENCIA DE LA NACION que no cuenten con servicio específico propio, en los casos en los que conforme la normativa vigente corresponda la intervención del servicio jurídico permanente y a la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS en materia de decisiones administrativas….”

Del mismo modo la Subsecretaría de Asunto Legales tiene como funciones principales “1. Analizar el ajuste a las normas constitucionales, legales y reglamentarias de los proyectos y anteproyectos de actos administrativos, de la Administración de Gobierno e institucionales que se sometan a consideración del PODER EJECUTIVO NACIONAL y del Jefe de Gabinete de Ministros y demás asuntos que tramiten en la Secretaría, proponiendo, en su caso, textos alternativos con sujeción a las normas jurídicas aplicables. 2. Brindar, a través de la Dirección General de Asuntos Jurídicos, servicio jurídico a la Secretaría, a los organismos y dependencias de la PRESIDENCIA DE LA NACION que no cuenten con servicio específico propio, en los casos en los que conforme a la normativa vigente corresponda la intervención del servicio jurídico permanente y a la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS en materia de decisiones administrativas. 3. Intervenir en coordinación con la Subsecretaría Técnica en la revisión y/o elaboración de los anteproyectos de decretos reglamentarios, de textos ordenados y demás actos cuya redacción le encomiende la Superioridad, con sujeción a las normas constitucionales, legales y reglamentarias de aplicación.”

Es así que la normativa no otorga potestades al ente que elaboró el dictamen que se cuestiona por lo que es nulo en los términos del la L.P.A. Además la AFSCA, como ente Autárquico, cuenta con servicios jurídicos propios con un área específica a esos fines.

Quién tiene la facultad de hacerlo, es aquel órgano dotado de autarquía y fuerza suficiente para así decidirlo, no por capricho de un funcionario estatal, sino por mandato legal, emanado ni más ni menos que del Congreso de la Nación, siendo en el presente, la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual.

Siguiendo los lineamientos del artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (19.549), la competencia es uno de los elementos esenciales del acto administrativo y también, de todas las decisiones que afecten derechos de los administrados, debiéndose encontrar siempre presente, bajo apercibimiento de tenerse el acto por “nulo, de nulidad absoluta e insanable” (en términos del artículo 14 del mismo cuerpo legal).

Según la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, la autoridad de la aplicación es la AFSCA, de manera tal que es el único dotado de la competencia necesaria para elaborar un acto administrativo que resuelva sobre el fondo del asunto. Si otro órgano se arroga tal potestad, implica apartarse del texto constitucional, que en su artículo 1º consagra el principio republicano de la Nación, y la división de poderes. Que un sector de la Administración se inmiscuya en la competencia de un ente autárquico y descentralizado, creado por una ley del Congreso Nacional, configura una flagrante violación al principio antes mencionado.

Peor aún, que una simple área de la AFSCA otorgue competencia (o potestad) a un órgano jurídico extraño, del que ni siquiera depende o está sometido jerárquica o en forma horizontal (es decir, en forma conjunta), es un barbaridad, por decirlo de algún modo.

VII. Las notas refieren expresamente al dictamen elaborado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de Secretaría Legal y técnica de la Presidencia de la Nación.

Ahora bien, de ése dictamen (que conocemos de mentas) no se desprende si la ley que se aplica es la actual 26.522; si se está refiriendo a un caso en concreto; tampoco indica el temperamento que se debería adoptar.

Haciendo una amplia interpretación se podría decir que se trata de un artículo de doctrina, de un dictamen para otro caso –porque los dictámenes no tienen efecto “erga-omnes”-, o que la nota es parte de una resolución administrativa emanada por otro órgano cualquiera que sea, ya que no se hace mención a quién es el firmante como así tampoco su cargo (requisitos esenciales para la validez de los actos administrativos o los asimilables o los preparatorios o los de simple administración).

En relación a lo expuesto es dable aclarar que el dictamen elaborado por el ente mencionado no dice que, en los casos de transferencia de licencias se deba aplicar exclusivamente la ley 26.522 (artículo 41); solo parecería que menciona la diferencia que hay respecto de ese punto con la ley anterior. Tampoco aclara el modo y/o método de interpretación, los casos y la fecha a partir de la cual se debe aplicar ó cualquier tipo de circunstancias al respecto.

Continuando con el análisis, de la porción de dictamen (transcripto en negrita al comienzo de esta exposición) no es posible inferir que el mismo haya sido elaborado en función de ésta solicitud de transferencia u otras. No se hace referencia a las partes intervinientes ni al expediente del epígrafe. Asimismo, y en el caso que el dictamen se tratara de un parecer general, no podría tener efectos para este caso, ya que los actos preparatorios se deben elaborar para cada situación en concreto.

Y se reitera: no tiene efecto erga – omnes.
El concepto de “erga-omnes” quiere decir “contra todos” o “Respecto de todos”. Comunmente se utiliza para calificar aquellos derechos cuyos efectos se producen con relación a todos, por contrario contamos con aquellos que sólo afectan a personas o personas determinadas. Es claro que en cada caso en particular, la resolución debe ser dirigida a las personas que pidieron la autorización, por lo que nunca podría tener alcance general el dictamen que recayó en un expediente extraño.

La jurisprudencia fue definiendo este concepto a través de las sentencias respecto de las cuales hacía extensiva su aplicación en pos de los Derechos Colectivos como lo son los derechos de los consumidores. En ese sentida ha dicho “…La intervención en un proceso del Defensor del Pueblo de la Nación, no puede sino interpretarse en el sentido de que sus planteos vinculados a la protección de derechos de incidencia colectiva, supone la existencia de una especial vinculación con la cuestión debatida y que las consecuencias de lo resuelto, pese a que se trata de un sujeto diferente de los afectados, producirá de todos modos efectos jurídicos, pues al haber tenido éxito su pretensión, reportará alguna utilidad o beneficio a quienes representa, por lo que su actuación importa que el efecto de la sentencia sea erga omnes. De lo contrario, se privaría de contenido a la actuación procesal de quién, pese a encontrarse habilitado en procurar una adecuada tutela judicial a tenor de lo dispuesto por los arts. 43 y 86 de la Constitución Nacional, sólo obtendría sentencia sin mayor eficacia que meras declaraciones de carácter teórico en caso de que sus pretensiones fueran admitidas, con total desconocimiento de las funciones encomendadas por la Ley Fundamental (C.S.J.N. "Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional -PEN- Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos", 11/8/2009)(Cons. V). (ver, idem esta Sala "Fibra Papelera S.A. c/ EN dto 2067/08 - M Planificación resol 1451/08 y otros s/ medida cautelar (autónoma)", 13-4-2010).(Sala V. C.NAC.CONT.ADM.FED. Expte. nº 16.901/09 "Consumidores Libres Coop Ltda de Provisión SAC c/ EN Dto 2067/08 -M° Planificación Resol. 1.451/08 y Otro s/ Amparo Ley 16.986". 22/10/09).

Para el Derecho Argentino por regla, el dictamen no tiene efectos erga omnes ni tampoco es vinculante.

Ello así, porque los dictámenes son actos propios emanados de los órganos técnicos y especializados, en ejercicio de la denominada "administración consultiva" y en consecuencia, carecen de aptitud a los efectos de la configuración de un precedente administrativo vinculante. Esto quiere decir, que la autoridad que lo solicitó y que tiene que emitir la decisión que resuelva el asunto, no se encuentra ligada por las conclusiones a las que se arriben en el dictamen. El asesoramiento sirve como un elemento más para adoptar la decisión pero de ninguna manera la determina. En este sentido, tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación que sus dictámenes no son vinculantes para los órganos activos de decisión de la administración, los cuales pueden -fundadamente y bajo su responsabilidad- apartarse del criterio emitido.
Luego: si los dictámenes del Jefe de Abogados del Estado, no son vinculantes, mucho menos el dictamen del Director general de Asuntos Legales de una Subsecretaría dependiente de una Secretaría dependiente del P.E. o de quien fuere.

Al respecto, la Procuración del Tesoro sostiene que “(…)Los dictámenes no tienen carácter obligatorio para las autoridades con competencia para resolver, ya que solo poseen la fuerza dimanante de su propia fundamentación jurídica. De modo que no existe impedimento alguno para que esas autoridades decidan de manera diversa, en ejercicio de sus atribuciones y según entiendan que deban hacerlo (conf. Dict. 200:133)” (DICTÁMEN, 234:565.)

Además la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosos Administrativo Federal dijo: “…El dictamen jurídico previo constituye un elemento esencial del acto administrativo, de acuerdo al art. 7, inc. d) de la ley 19.549 (esta Sala "Consorcio de Prop. de la Calle César Días 1975 c/resol. 945/97 ENRE", 12/05/2000), pero en ningún modo importa un acto decisorio, sino consultivo, propio de la administración interna (esta Sala "Finmeccanica Spa Area Alenia Difusa c/EN -M° de Defensa s/medida cautelar (autónoma)", 6/11/98), y no resulta vinculante para el órgano decisor (Sala I. de la C.NAC.CONT.ADM.FED. Del voto de la juez Do Pico, cons. VI en los autos "Luchini María Christina c/UBA -Resol. 4620/05 (Expte. 1227795/98)". 22.970/05, 4/02/10).

También que "(...) en cuanto a las quejas desarrolladas por la recurrente en la expresión de agravios presentada en punto al Memorando 799/2010, cabe recordar que los dictámenes son meros actos preparatorios de la voluntad administrativa sin efecto decisorio y sin la aptitud de obligar por sí mismos al órgano, con competencia para resolver (conf. doc. esta Sala III in rebús "Aga Arg. S.A.C.I.F.I.M.R.", del 8-6-95 y "Saguier, Marcelo H. c/ E.N. -Min.del Interior- s/ empleo público", del 26-03-96; en el mismo sentido, esta Cámara, doc. Sala I in re "Barraza, Javier c/ UBA-Resol 5340/05 (expte 697711/00)", del 29-12-09). De tal modo, más allá de las manifestaciones allí vertidas en relación con el citado Memorando 799/2010 emitido por la Dirección Nacional de Impuestos, y la "premisa" allí sentada cuya declaración de inconstitucionalidad pretende, ese dictamen y la "premisa" en él expuesta, no dejan de ser una opinión que no obliga - como ya se dijo - por sí misma al órgano con competencia para resolver y que, como tal, no es susceptible de ser impugnado (ni el dictamen, ni la "premisa" en éste sentada)". ("MOLINOS RIO DE LA PLATA SA C/ EN - M ECONOMIA - AFIP RSL 119/10 (GC) - DNI MEMO 799/10 - CHILE S/ Amparo Ley 16.986". 21/06/11 Sala III.).

Existen excepciones a la regla: cuando los dictámenes son elaborados por un órgano consultivo que tiene un nivel preponderantemente técnico que no podría ser cuestionado por quien está llamado a decidir. Incluso en esos casos las normas que establezcan la vinculación del dictamen prevén también la posibilidad de que resulten impugnados por los administrados que pudieran resultar afectados, circunstancia que, al igual que la propia vinculación, es una cuestión de política legislativa y no de técnica o naturaleza jurídica, por lo que dicha circunstancia no le hará perder el carácter. Es esas sendas se mantendría intacto el derecho de defensa que pondera nuestra Constitución. Pero en los supuesto que analizamos: la Dirección general de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría, de la Secretaría…” no es área técnica de la Administración Pública Nacional íntegra sino específicamente, de la Presidencia de la Nación.
Es claro que, el órgano creado para resolver sobre la cuestión es la AFSCA, (quien analizará todas las cuestiones ventiladas en los distintos trámites) en razón de su competencia, su especialidad y especificidad emanadas de la ley.
Por todas estas consideraciones el dictamen referido en la notas es inoponible a las partes como también, la decisión trasuntada en las notas “acta de reserva”.

IX, De todo lo expuesto, se deriva sin hesitación la ilegalidad y la arbitrariedad de la calificación, o imposición del carácter, o “precintado”, o caratulación, o suspensión o sustantivación (o no sé como denominar) de lo que se expresa cuando se notifica que las actuaciones “…“ACTA DE RESERVA”….

Así también, la ilegitimidad e irrazonabilidad del dictamen elaborado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica de la presidencia de la Nación que habría sido remitido con fecha 19 de abril de 2012 por el Subsecretario Técnico de la Secretaría Legal y Técnica, mediante el cual se indica que: a diferencia de la Ley N° 22.285 y sus modificatorias, su similar N° 26.522 expresamente establece que las autorizaciones y licencias de servicios de comunicación audiovisual son intransferibles (artículo 41)…”.

Al respecto, conviene señalar que:

1° La Ley N° 22.285 regulaba los servicios de radiodifusión y sus complementarios. En cambio, la Ley N° 26.522 regula los servicios de comunicación audiovisual, que es un concepto mucho más amplio;

2° No se indica en qué expediente habría recaído el dictamen, ni siquiera se menciona la fecha de expedición y menos todavía, dato alguno para su mejor individualización;

3° Los servicios adjudicados con anterioridad a la Ley N° 26.522, son en rigor, servicios de radiodifusión y/o complementarios de radiodifusión; los adjudicados con posterioridad, servicios de comunicación audiovisual. Luego: la “intransferibilidad” (artículo 41 de la Ley N° 26.522) solo podría aplicarse a los servicios de comunicación audiovisual adjudicados a partir de la sanción del plexo que los regula (Ley N° 26.522) y en el mejor de los casos, a los trámites posteriores al 24 de junio de 2.010, fecha en que la propia administración reconoció el estado de incertidumbre generado por las medida cautelares dispuestas por jueces federales, en las causas citadas más arriba (Resolución N° 473-AFSCA/2013).
Por otro lado, el artículo 41 de la Ley N° 26.522 es inaplicable en la especie: en primer lugar, porque la licencias adjudicadas lo fueron a tenor de la Ley N° 22.285; en segundo, porque la Ley N° 26.522 no dispuso su aplicación retroactiva; en tercero porque impide el derecho de ejercer industria lícita al limitar el ingreso de nuevos socios o transferir licencias, sin perjuicio de la limitación de convenir a los titulares de las cuotas sociales, la cesión y transferencia de sus porcentajes de participación.

Evidentemente, hay cuestión federal suficiente, ya que la Ley N° 26.522 ostenta una grave inconstitucionalidad, al prohibir la transferencia de las de acciones, cuotas sociales, licencias, etc. (artículo 41 de la Ley N° 26.522).

Y esta cuestión no queda contrapuesta por la doctrina de la Corte recaída en “GRUPO CLARIN S.A. y OTROS c. PODER EJECUTIVO NACIONAL y OTRO S/ACCION MERAMENTE DECLARATIVA” de fecha 29 de octubre de 2.013, que no tiene efectos “erga omnes”

En efecto, en dichos autos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió respecto del fondo del asunto llevado a su consideración, por el que la actora quedó obligada a dar cumplimiento con la normativa vigente, respecto de la que se declaró su constitucionalidad en el caso en concreto. Esto es: que la sentencia no tiene efecto erga omnes.
Debe recordarse que la actora se agravió, en especial, respecto del artículo que dispone la cantidad de licencias que puede tener un titular de servicios de comunicación audiovisual (multiplicidad de licencias).
Luego del fallo, sin embargo, presentó un plan de adecuación, en cumplimiento de la manda judicial. Y en ese plan, existen sendas licencias cuyas transferencias habían sido iniciadas por la actora pero que NUNCA fueron resueltas por el organismo de aplicación.

Con ello quiero significar que, si se aprobó el plan de adecuación de CLARIN, en el cual se reconocerían a las cesionarias las licencias cuyos trámites no fueron aprobados con antelación a la Ley N° 26.522 (de lo que se sigue que previamente, deben ser aprobadas), con más razón debe permitirse la simple transferencia de licencias, acciones, cuotas sociales, etc. los administrados, cuyos trámites se iniciaron antes de QUE COMENZARA A REGIR LA Ley N° 26.522 y el reglamento de transferencias (Resolución N° 473-AFSCA/10).

Por lo tanto, para el supuesto que los recursos no prosperen, se debe hacer expresa reserva de la cuestión federal, en punto a todo lo dicho.

X, Así también, es conveniente pedir la suspensión de los efectos del “acta de reserva” y del dictamen de Presidencia ya que:

1° Que se afectan los derechos subjetivos e intereses legítimos.

2° Que se encuentran viciados de nulidad absoluta e insanable en sus elementos esenciales, principalmente, por su franca inconstitucionalidad.

3° Que se encuentra comprometido el interés público con que el legislador ha calificado a los servicios de radiodifusión en la Ley 22.285, sus reglamentos y de los servicios audiovisuales regulados por Ley N° 26.522, sus reglamentos.