CAMARA DE CABLEOPERADORES INDEPENDIENTES, en adelante CCI, representada por su apoderado, el CPN Marcelo C. Massatti, con domicilio en la Avenida Ricardo Balbín 3313, de esta Ciudad, con el patrocinio letrado del Dr. Carlos Alberto Comesaña, abogado inscripto en el Tomo 10 - Folio 28, al Sr. Presidente de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), en las actuaciones administrativas incoadas en ese organismo por CABLEVISION SA y MULTICANAL SA, a raíz de los acuerdos de concentración económica y fusión empresaria derivados del acuerdo entre el Grupo Clarín y Fintech Advisory, en legal tiempo y forma se presenta y dice:

I.- Entidad inscripta en Registro de Audiencias Públicas se presenta - Acredita personería - Domicilio procesal -

La representación invocada por el Dr. Marcelo C. Massatti se acredita mediante copia del poder adjunto, que bajo juramento se declara que es fiel de su original, que se encuentra vigente a la fecha.

La CCI viene a presentarse formalmente ante ese organismo en las actuaciones precedentemente referenciadas, acreditando legalmente la personería invocada y constituyendo domicilio a todos los efectos procesales en el arriba indicado.

Así también, se acompaña una fotocopia simple del Acta Constitutiva de la entidad, de cuyo texto surgen las socias fundadoras, a saber; DECOTEVE SA, TELEDIFUSORA SA, MEGAVISION SANTIAGO SA, CABLE NORTE TELEVISIÓN SA, TELECENTRO SA, BUENA ONDA TELEVISORA COLOR SRL, "NUEVO MUNDO" NUEVA TV SA, TELE RED LINCOLN SA y LIMA VIDEO CABLE SA, todas ellas, empresas titulares de licencias de servicios complementarios de radiodifusión en las diversas modalidades contempladas en la Ley N° 22.285 (LR) para prestar televisión y radio a domicilio, mediante el previo pago de un abono, en distintos lugares del país.

Tal como surge del acta adjunta, la CCI tiene por "... finalidad nuclear en el nivel nacional a todas las empresas y empresarios que realicen la explotación de servicio de radiodifusión vinculados por cable, medios radioeléctricos, fibra óptica, cablemodem o por cualquier otro medio o sistema, tales como los circuitos cerrados comunitarios de televisión y de audiofrecuencia, antenas comunitarias, circuitos cerrados aéreos codificados y otros de estructura análoga que transmitan programaciones de televisión y/o sonoras con destino a públicos abonados a dichos servicios, así como empresas e instituciones relacionadas con la actividad...".

La representación que se invoca surge también de los propósitos y principios contenidos en el Acta Constitutiva, ya que se la fijado expresamente a la CCI no sólo el objetivo de agrupar a las empresas y personas vinculadas a la actividad, sino la de "... Servir de vínculo entre ellas, representarlas y ser su portavoz ante las autoridades, entidades y organizaciones públicas o privadas nacionales, internacionales, provinciales y municipales; Promover el desarrollo y perfeccionamiento de sus miembros; Procurar el mejoramiento de la actividad y de las normas legales que la rigen; Promover y defender toda iniciativa, gestión o acción que sea lícita, justa y beneficiosa para los intereses de las empresas y empresarios vinculados con la actividad; Peticionar a los Poderes Públicos la sanción, reforma o derogación de las normas que directa o indirectamente se refieran a la actividad...".

Esa CNDC es la autoridad de aplicación de la Ley N° 25.156 (LDC), por cuyo artículo 24 se determinaron sus funciones y facultades, entre ellas, en el inciso b), las de celebrar audiencias con los presuntos responsables, denunciantes, damnificados, testigos y peritos, recibirles declaración, ordenar careos, etc., complementado a través del artículo 38, que le otorgó la facultad de decidir la convocatoria a audiencias públicas cuando lo estime oportuno para la marcha de las investigaciones que tiene a su cargo, motivo por el cual, el 28 de noviembre de 2004 la CCI efectuó la presentación formal pidiendo a la CNDC su inscripción en el Registro de Asistencia a Audiencias Públicas contemplado por el artículo 39 de la citada LDC.

II.- Analiza concentración entre CABLEVISION y MULTICANAL

A través de informaciones periodísticas aparecidas en diferentes medios, inclusive en aquellos directa o indirectamente ligados a las partes intervinientes, ha tomado estado público que el 28 de septiembre de 2006 se completó una operación por la cual el Grupo Clarín y Fintech Advisory asumieron la titularidad de la mayoría accionaria de CABLEVISION SA y MULTICANAL SA

Según la información brindada en la página de Internet Clarín.com que en fotocopia simple se adjunta:

"... A través de una operación que se completó hoy, el Grupo Clarín y Fintech Advisory asumieron la titularidad de la mayoría accionaria de CableVisión y Multicanal, los dos sistemas de cables líderes de la Argentina, y conformaron el primer sistema regional de televisión por cable y la primera red nacional privada alternativa para la prestación de servicios de valor agregado, como Internet y banda ancha...".

Resulta llamativo que el Grupo Clarín afirme en su página que "... El nuevo sistema llegará con sus servicios de TV paga al 25 por ciento de los hogares argentinos...", cuando es de público y notorio y de especial conocimiento de esa CNDC, que ambas empresas (MULTICANAL y CABLEVISION), desde hace años, tienen la envergadura suficiente para ser consideradas las empresas de televisión por cable domiciliaria más importantes del país (tanto por cantidad de licencias explotadas, cuanto de abonados), con una participación nacional en el mercado superior al 60%, teniendo en cuenta que, según estadísticas efectuadas por la CNDC (Dictamen N° 157/05 de fecha 15.11.05), ya se reconocía la existencia de una participación del 30,7% y del 29,8% para MULTICANAL y CABLEVISION, respectivamente.

El objetivo buscado con la concentración es la conformación de una mega empresa que sume los poderes de mercado de CABLEVISION y MULTICANAL, para potenciarse y adquirir una posición a nivel nacional que le permita jugar con otras a nivel mundial:

"... Con este paso buscamos adquirir escala relativa para poder competir en el mercado global con jugadores de dimensión cada vez mayor, como el de la distribución y producción de contenidos televisivos...".

Claro que esa nueva dimensión empresaria pretende lograrse, en lo inmediato, mediante la violación de la legislación vigente en materia de radiodifusión y de defensa de la competencia, sumando, en primer término, el poder de mercado de las concentradas, y a corto y mediano plazo, a través de la exclusión del mercado de los pequeños y mediano operadores de TV por cable domiciliario que a la fecha aún quedan, desperdigados a lo largo y ancho del país, que no podrán competir en igualdad de condiciones con la mega empresa, afectándose, de manera irreversible, el interés económico general, bien jurídico que debe tutelar esa CNDC.

Según informó el Grupo Clarín, la operación realizada incluyó canjes de activos y participaciones, además de inversiones realizadas en forma directa por ambos socios, de forma tal que el citado Grupo y Fintech quedaron como titulares, respectivamente, de aproximadamente el 60% y el 40% del capital accionario de CABLEVISION, al tiempo que Fintech ingresó como accionista de MULTICANAL, por la reducción de la participación del Grupo Clarín.

La operación comercial de concentración y fusión parece haber incluido otros emprendimientos vinculados a ambas compañías, tales como FIBERTEL, indicado como el proveedor de acceso a Internet vía cable MODEM, líder en el mercado de banda ancha; TELEDIGITAL, operador de cable del interior del país y PRIMA, empresa de acceso a Internet, propietaria de Flash (banda ancha), Ciudad Internet (dial up) y Fullzero (gratuito).

El caso particular de TELEDIGITAL, a la luz de lo actuado por la CNDC en el expediente S01 - 0178180/2002, del Registro del Ministerio de la Producción, especialmente en el Dictamen Concentración N° 340 (Conc. 380), del 4 de marzo de 2003, del cual se derivó la denegatoria de una autorización de concertación económica por parte de TV INTERACTIVA S.A. -controlada en forma directa por TELEDIGITAL CABLE SA.- mediante el dictado de la Resolución N° 32 del Secretario de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, del 14 de marzo de 2003, a la cual nos referiremos detalladamente más adelante en este mismo escrito, es de fundamental importancia para el análisis que deberá efectuar esa CNDC de la nueva concentración sometida ahora a su autorización por parte del Grupo Clarín y Fintech.

Si bien el Grupo Clarín alude, con especial énfasis, en la necesidad de adquirir capacidad de inversión y escala competitiva para enfrentar el imperativo de la actualización permanente y el desarrollo de contenidos y servicios apropiados que sólo se obtendría mediante la concentración intentada, al final debe reconocer que el objetivo buscado es el de seguir creciendo a través de la incorporación de nuevos clientes, derivados, seguramente, de la exclusión de competidores actualmente existentes.

Adviértase, por un instante, que la realidad de la última década a marcado que CABLEVISION y MULTICANAL han actualizado sus redes, preferentemente, en aquellas localidades en las cuales se tuvieron que ver con competencia de terceros (casos de Salta y Rosario), no así en otros, en los cuales operan en total soledad, haciendo jugar todo tipo de barreras de entradas, empezando por la que genera, de por sí, sus posiciones dominantes a nivel nacional y el control de la señal principal: el fútbol de primera división del campeonato de la AFA, a través de las controladas TELE RED IMAGEN SA (TRISA) y TELEVISION SATELITAL CODIFICADA SA (TSC).

La CCI no conoce con precisión los documentos firmados entre las partes y acompañados a esa CNDC para su análisis y revisión, más que por lo que el propio Grupo Clarín ha hecho público, pero, tomando en cuenta la experiencia vivida por nuestras asociadas en el mercado específico de la televisión por cable domiciliaria durante los últimos diez años, que dio lugar a numerosas denuncias ante ese organismo por el accionar de CABLEVISION y MULTICANAL, esta concentración no es más que el último paso mediante el cual se pretende formalizar -con autorización del Estado incluida-, de pleno derecho, la unión definitiva en la acción comercial de las dos MSO que, de hecho, ya han venido ejerciendo abusivamente su posición dominante en el mercado, ante las quejas de numerosos jugadores-competidores del medio y la actitud, generalmente morosa, de esa CNDC que, en sus diferentes integraciones, siempre ha llevado a cabo los procedimientos administrativos investigativos que fija la LDC utilizando tiempos que no se corresponden con la velocidad de los negocios, bajo el paraguas pretendidamente justificador de "la falta de personal".

Por ello, la CCI viene en tiempo y forma a formular oposición fundada a la concentración empresaria realizada por el Grupo Clarín con Fintech y que involucra a CABLEVISION y MULTICANAL, por tratarse de una operación del tipo de las contempladas por el artículo 7°, de la Ley N° 25.156, a saber:

"... Artículo 7°.- Se prohíben las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser disminuir, restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general...".

Análisis del mercado relevante

De conformidad con el procedimiento establecido por la Resolución N° 164/2001 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, el primer paso para establecer si una concentración limita o no la competencia, es el que lleva a delimitar el mercado relevante que se verá afectado por la operación, en sus dos variables, el mercado de producto y el mercado geográfico.

El mercado relevante del producto habrá de comprender a todos aquellos bienes y/o servicios que son considerados sustitutos por el consumidor potencial, dadas las características del producto que se trate, sus precios y el objeto de su consumo.

En el caso que nos ocupa, tiene enorme trascendencia la definición del mercado relevante del producto, ya que de ello se derivará, indefectiblemente, que la concentración de CABLEVISION+MULTICANAL les posibilitará, de inmediato acrecentar el ya abusivo poder de mercado que detentan, en virtud de la imposibilidad de los consumidores cautivos de poder sustituir, por el lado de la demanda, el tipo de servicio televisivo por cable domiciliario que las concentradas les brindarán en monopolio en aquellas zonas en las cuales tanto CABLEVISION como MULTICANAL actúan sin competencia, ante la inexistencia de otros operadores que puedan resultar alternativa de servicio televisivo por cable en condición de "sustituto", tanto en el presente inmediato, cuanto en el timpo cercano o futuro.

Esto quiere decir que donde hoy no hay competencia para las MSO, no la habrá en el futuro, ya que, tanto por las barreras legales de ingreso, cuanto por la absoluta necesidad de los potenciales competidores en tener que incurrir en importantes costos hundidos de entrada, no existen ni existirán competidores potenciales de CABLEVISION + MULTICANAL.

En el supuesto aquellas zonas en donde haya competidores de CABLEVISION y/o a MULTICANAL, no es aventurado esperar el uso abusivo del enorme poder de mercado mediante la multiplicación de prácticas comerciales anticompetitivas excluyentes, por ejemplo, del tipo de las que dan cuenta las denuncias formuladas en los sumarios existentes en esa CNDC.

Juntas y sin control, CABLEVISION + MULTICANAL tendrán todo el poder económico y financiero para adoptar políticas comerciales, por ejemplo, de precios predatorios y esperar a su resultado para, luego de excluir a sus competidores, elevar los precios a los valores que signifiquen una pronta recuperación de lo perdido y consolidarse en la plaza de forma definitiva, con indudable perjuicio al interés económico general y de los cautivos habitantes de esas localidades.

En este negocio -la televisión por cable domiciliaria-, hoy por hoy y por mañana también, no existen competidores potenciales que puedan ingresar al mercado. A lo sumo, puede haber rotación por salida de jugadores y reagrupamiento de otros, que ya están, pero de afuera, muy difícil y de un volumen mediano/grande, imposible, ante el desmedido crecimiento que ya tienen CABLEVISION y MULTICANAL y del cual esa CNDC no se encuentra ajena, sino, todo lo contrario, a la luz de las sucesivas concentraciones que ha venido autorizando en estos últimos 6 años.

En el caso del mercado de la televisión por cable domiciliario no podemos decir que existen barreras de ingreso, sino, directamente, altos muros consolidados por el tiempo, que impiden todo tipo de ingreso de un nuevo operador, en cualquier lugar del país, máxime en aquellos en los cuales ya haya prestadores de servicios, con lo cual, no habrá posibilidad alguna de contrarrestar el enorme poder de mercado que sumarían CABLEVISION + MULTICANAL, de aprobarse la concentración intentada.

Esa CNDC ya lo ha reconocido expresamente en el aludido dictamen Nº 340, cuando sostuvo:

88.- En lo que respecta al trámite para la obtención de licencias de transmisión, en condiciones normales el procedimiento insume más de un año. No obstante ello, cabe señalar que actualmente el COMFER tiene suspendido por tiempo indeterminado la venta de pliegos de servicios complementarios de radiodifusión...

146.- Las condiciones de entrada para el mercado relevante definido se caracterizan por la presencia de barreras legales a la entrada que impiden un ingreso de competidores. Además, en caso de no existir estas, existen barreras económicas que impiden un ingreso rápido, probable y significativo que tenga la potencialidad de contrarrestar un posible ejercicio de poder de mercado originado en la operación de concentración económica analizada.

Toda persona vinculada a la industria sabe que esas "prorrogas" y "suspensiones" por parte del COMFER significan, en la práctica, una barrera legal que va a tardar en ser levantada y, cuando comience a serlo, lo será parcialmente, por zonas, especialmente para aquellas donde no existan prestadores del servicio de televisión domiciliaria, con lo cual, para las zonas en donde se encuentren operativas CABLEVISION y MULTICANAL, las barreras legales que están desde hace 5 años, continuarán por mucho tiempo más.

Por lo demás ¿es razonable suponer que estando CABLEVISION + MULTICANAL operando en soledad en una localidad determinada, se puedan sentir cuanto menos, "amenazadas" por el hipotético ingreso de nuevos competidores a ese mercado? La respuesta es No. Ya se sabe, desde ahora, que la zona va a quedar cautiva y a disposición de las concentradas que, al igual que viene ocurriendo desde hace años, le impondrán a sus abonados el mayor precio a su servicio televisivo -diferente del menor utilizado como precio predatorio en situaciones de competencia, como reiteradas denuncias ante la CNDC lo demuestran-, en perjuicio del interés económico general

La magnitud del incremento en la concentración es lo suficientemente grande como para modificar, definitivamente, la débil dinámica competitiva del mercado existente a la fecha, con CABLEVISION + MULTICANAL desplazando, más tarde o más temprano a los operadores que no resulten funcionales a sus intereses y objetivos e impidiendo el ingreso de nuevos jugadores.

Si se pretende sostener que la concentración que nos ocupa habrá de producir ganancias por las "eficiencias resultantes", es lógico esperar que no se trasladarán a los abonados consumidores de los servicios, al no haber entorno competitivo que exija a CABLEVISION + MULTICANAL, no ya bajar sus actuales precios, sino mantenerlos, pues los consumidores domiciliados en zonas cautivas, no tendrán alternativas de producto, al producirse la concentración de las dos MSO líderes en un mercado como el de la televisión por cable domiciliaria, en donde el resto de los competidores son hoy y lo serán mañana comparativamente, mucho, pero mucho más pequeños que las concentradas individualmente consideradas y, no digamos, si la comparación es con ambas unificadas.

En lo que respecta al mercado geográfico relevante, esto es la menor región dentro de la cual resultaría beneficioso para un único proveedor del servicio en cuestión imponer un incremento pequeño, aunque significativo y no transitorio, en el precio del producto, en cuanto a la posibilidad de sustitución por el lado de la demanda, nos remitimos a lo expresado en párrafos anteriores, de los cuales se deduce la absoluta imposibilidad de esa sustitución del servicio y de la imposibilidad de la demanda cautiva de eludir el más que significativo aumento de los abonos, de manera definitiva, de autorizarse la concentración que nos ocupa.

Para el análisis del denominado "servicio o producto sustituto", debe tenerse en cuenta que técnicamente el servicio de televisión por cable domiciliario no tiene "sustituto", "reemplazante", ni siquiera "análogo", por las siguientes razones:

· cantidad y diversidad de señales,

· calidad de imagen,

· inalterabilidad de esa imagen aún en condiciones de mal tiempo,

· cantidad de bocas de acceso en un mismo inmueble con una sola llegada y sin necesidad de tener un decodificador para cada aparato,

· inexistencia de antena externa de ningún tipo, que evita riesgos al inmueble y a sus ocupantes,

· menor precio del abono

Nada es igual al CCCTV, ni el servicio de televisión gratuita por aire, donde se recibe una sola señal, ni los codificados por UHF prestados en algunas zonas y que, además de una significativa menor cantidad de señales, requiere decodificador y/o antena y se ven afectados por cuestiones climatológicas ni el prestado, ahora, únicamente por Direct TV, este es, un sistema de televisión directa al hogar, codificado en el servicio fijo por satélite, con alcance a gran parte del territorio de la República Argentina, pero que tiene inconvenientes en la recepción (corte total del servicio) en casos de mal tiempo, la necesidad de una antena exterior y el uso de tantos decodificadores como televisores y un precio mayor al de la televisión por cable, ya que está destinado a zonas rurales, adonde no llega el CCCTV.

Al analizar el mercado geográfico relevante en esta concentración se advertirá que no existirá posibilidad alguna que los consumidores puedan trasladarse su consumo hacia otras regiones geográficas, como respuesta a un cambio de precios, con lo cual, a CABLEVISION + MULTICANAL el mercado le habrá de quedar cautivo.

Igualmente, para este análisis es necesario conocer las regiones, las zonas, las localidades en las cuales las dos MSO operan brindando el servicio de CCCTV.

No existe en el COMFER un registro al cual se tenga acceso directo, que permita al público en general conocer las empresas titulares de licencias de los servicios complementarios de radiodifusión contemplados en el Capítulo II de la LR (artículos 56 a 62), especialmente las que explotan circuitos cerrados comunitarios de televisión (CCCTV) y antenas comunitarias de televisión (ACTV).

Asimismo, es conocido también que debido a una medida cautelar dictada en los autos "COMFER s/Delito de Acción Pública" el 3 de diciembre de 2001, no tuvieron tratamiento administrativo los pedidos de autorización formulados al COMFER desde fines de la década del 90 por parte de CABLEVISION, MULTICANAL y SUPERCANAL, relacionados con transferencias de acciones, cuotas partes de sociedades que revestían la condición de titulares de licencias y/o, directamente de transferencias de licencias de CCCTV y ACTV a favor de las citadas MSO y/o sus empresas vinculadas o controladas.

La medida cautelar judicial estuvo vigente hasta comienzos del año pasado, cuando mediante oficio registrado como Actuación Nº 6873-COMFER/05, de fecha 17 de mayo de 2005, ese organismo fue notificado de la nueva resolución judicial por la cual se dispuso su definitivo levantamiento.

Esa disposición cautelar inmovilizó al COMFER y a las partes para proseguir con los trámites de autorización indicados, razón por la cual, de hecho, se produjo que las MSO continuaron, incluso hasta la fecha, con la explotación lisa y llana de las licencias cuyos derechos habían adquirido, pero que figuraban entonces y continúan a la fecha, registradas a nombre de otras sociedades y/o de otros socios, si los expedientes paralizados tenían por objeto la cesión accionaria o de cuotas partes de las titulares.

Por todo ello, para analizar realmente quién es quién en el mercado de los CCCTV, agregados al presente, como ANEXO DOCUMENTAL, la información que cuenta nuestra entidad sobre la cobertura geográfica de CABLEVISION, MULTICANAL y el otros operadores, al tiempo que, en forma complementaria, nos remitimos a la información que ha venido surgiendo de los dictámenes y de las resoluciones de esa CNDC, en las que se han detallado las empresas que efectivamente brindan ese servicio y se encuentran controladas directamente por CABLEVISION -o indirectamente a través de su controlada TELEDIGITAL-, a las cuales habrá que sumar otro tanto controladas MULTICANAL.

En los apartados 19. y 21. del Dictamen N° 247, del 6 de abril de 2001, ya la CNDC efectuó un detalle pormenorizado de las treinta y ocho (38) empresas de CCCTV que eran controladas por TELEDIGITAL (28) y CABLEVISION (10) y que, en el caso de la primera, habían sido el objeto procesal de varios expedientes ante ese organismo, registrados como las Concentraciones N° 98, 114, 135, 138, 155, 156 y 197.

En el apartado 122 del Dictamen N° 247 de hace más de cinco (5) años la CNDC reconoció expresamente que:

"... 122. A comienzos de la década del 90, existía una gran cantidad de empresas de diversos tamaños que prestaban el servicio de televisión por cable en el ámbito del Gran Buenos Aires. Sin embargo, a partir de 1993 se consolidó un proceso de concentración empresarial con la aparición de Operadores de Sistemas Múltiples. En la actualidad, alrededor del 60% de los abonados totales a nivel nacional pertenece a dos de estos operadores, CABLEVISION SA y MULTICANAL SA...".

Las 38 empresas con sus respectivas licencias de CCCTV que desde el 2001 en forma directa pertenecen a CABLEVISION o indirectamente a través de TELEDIGITAL, resultan confirmadas tres años después, según el apartado 87, del Dictamen Concentración N° 394, del 10 de septiembre de 2004, recaído en el Expediente N° S01 0174681/02, por el cual, CABLEVISION por sí y a través de TELEDIGITAL controla 38 sociedades que brindan el servicio de televisión por cable.

A esas 38 habrá que sumarles las que controla MULTICANAL, con lo cual, los sistemas y, por ende, regiones o localidades, involucradas en la concentración llega fácilmente al doble, cuando la inmensa mayoría de los operadores de TV por cable tienen solo una o dos licencias y, en el caso de las medianas empresas, entre 3 y 6, en algunos casos, meras extensiones de servicio a zonas cercanas, lindantes con la originaria.

SUPERCANAL SA es la única empresa que se encuentra, en cuanto a cantidad de licencias y/o sociedades licenciatarias controladas, en una situación intermedia entre las dos MSO en cuestión y los restantes operadores pequeños y medianos, pero no compite directamente con ninguna de ellas, en ningún lugar del territorio nacional, lo cual hace que deba descártasela como potencial futura competidora.

Como se sabe, la existencia de otros prestadores del servicio de televisión por cable no significa que tengan potencialidad alguna de ingresar ni en el corto, ni en el mediano/largo plazo como competidores de CABLEVISION + MULTICANAL.

Esto es, la CNDC debe saber que no existirá iniciativa individual de esos restantes operadores para oponerle resistencia al inmenso poder de mercado que resultará de la concentración, afirmación que se acredita con el hecho que, hoy mismo, esos operadores no pueden enfrentarse, con una resistencia sólida, al poder de CABLEVISION y MULTICANAL actuando individualmente, aunque bajo una misma y férrea política comercial unificada contra sus competidores ocasionales.

Como muestra, basta analizar las prácticas anticompetitivas que ya han desarrollado CABLEVISION y MULTICANAL, tanto en forma separada, como conjuntamente, en el mercado relevante, especialmente aquellas relacionadas con las políticas de precios y de descuentos, pasamos a hacer referencia a algunos antecedentes sumariales que involucran a las empresas que pretenden fusionarse, aún en trámite ante esa CNDC.

Sumarios instruidos por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia respecto de CABLEVISION y MULTICANAL

1.- C 625 - Expediente N° 064-002013/2001 "Asociación de Fútbol Argentino, Torneos y Competencias S.A., Cablevisión S.A. y Dayco Holdings Ltd. s/Infracción Ley 25.156."

Iniciada la denuncia por Decoteve S.A. el 9 de mayo de 2000.

A los dos (2) meses de presentada la denuncia, el 11 de julio de 2000, la CNDC accedió y dictó una medida cautelar contra Dayco para que ofreciera en venta los partidos en iguales condiciones que a MULTICANAL y CABLEVISION y demás empresas del sector.

Poco tiempo después, el 25 de agosto de 2000 la CNDC dio por cumplida la medida cautelar con el fundamento que Dayco había cursado la oferta en cuestión mediante carta documento del 24 de julio de 2000.

Ante los reclamos de Decoteve S.A., en el sentido que Dayco no le quería vender los derechos en cuestión aduciendo la existencia de una causa penal en Salta contra los directivos de Decoteve S.A. -circunstancia reconocida expresamente por Dayco-, 16 meses después de presentada la denuncia, la CNDC dictó el 10 de agosto de 2001 una segunda medida cautelar ordenando a Dayco ofrecer a Decoteve los partidos en cuestión, en condiciones no discriminatorias respecto de las establecidas para Cablevisión S.A. y demás adquirentes de los derechos en cuestión.

Hubo recursos por parte de Dayco, ofrecimientos de venta a precios superiores a los de Cablevisión, incumpliendo la medida, que fueron denunciados por Decoteve.

La CNDC tomó varias audiencias y el 11 de julio de 2002 ordenó la apertura del sumario respecto de la conducta denunciada contra Dayco, mientras que el Mundial de Fútbol Corea-Japón había ya concluido y NUNCA Dayco cumplió con las intimaciones de la CNDC para que ofreciera los derechos a Decoteve, no obstante que, por tratarse de los partidos por las Eliminatorias al Mundial 2002, tenían enorme repercusión pública y tuvieron consecuencias directa en la competencia entre las empresas que los ofrecían a sus abonados (CABLEVISION, MULTICANAL y las terceros no competidoras) y las que no lo hacían por no contar con los derechos. Sobre el particular la CNDC tiene ya expresada, en forma reiterada, su opinión en el sentido de la trascendencia que tienen esos partidos, como los de Primera División de la AFA en cuanto:

"... Las señales con contenido deportivo en general representan uno de los productos más apreciados y tenidos en consideración por los consumidores a la hora de seleccionar el operador. Entre ellas, las señales relativas al fútbol local resultan de importancia sustancial...."

A pedido de Decoteve, la CNDC el 6 de febrero de 2003 amplió el sumario a CABLEVISION, pero no a MULTICANAL.

Se presentó CABLEVISION y, además de ejercer su derecho de defensa, inquirió sobre la razón por la cual a ella la sumariaban y no a MULTICANAL, que también era dueña del 50% de Dayco y que si bien MULTICANAL no competía con Decoteve en Salta, si lo hacía con Teledifusora en Rosario.

Insistió Decoteve y entonces la CNDC, por resolución del 4 de abril de 2003 amplió el sumario a MULTICANAL, que se presentó con un escrito en el cual, al pretender "aclarar" la conducta llevada a cabo por CABLEVISION, reconoce expresamente que fueron ellas las que compraron los derechos, lisa y llanamente, para competir y, de ser posible, desplazar a los competidores.

Además, Decoteve y Teledifusora piden ser tenidas por parte y la acumulación o tramitación conjunta de la C. 625 con otro expediente de la CNDC, la C. 601, "Dayco Holdings Ltd s/Infracción Ley 25.156", dado que en este expediente se han cursado pedidos de informes a empresas de CCCTV sobre la compraventa de derechos con Dayco en el año 2002.

Sigue sin resolverse la cuestión de fondo, no obstante haber transcurrido seis (6) años, dos campeonatos mundiales de fútbol y encontrarse reconocida por las imputadas la conducta excluyente, observada como anticompetitiva por esa CNDC en reiteradas ocasiones.

2.- C. 713 - Expediente N° 064 - 015220/2001 (C. 713) "Cablevisión S.A., Santa Clara de Asís S.A. y Enlaces S.A. (Ciudad de Salta) s/Infracción Ley 25.156".

Iniciada el 15 de octubre de 2001 por denuncia de Decoteve S.A. contra CABLEVISION y sus controladas Santa Clara de Asis S.A. y Enlaces S.A. por precios predatorios durante el período julio a diciembre de 2001.

Luego de cumplirse más de 9 meses, la CNDC recién dictó el 1 de agosto del 2002 la medida cautelar solicitada por la denunciante, ordenando a CABLEVISION a que en el plazo de 48 horas debía cesar en su conducta consistente en ofrecer un descuento especial a los clientes de Decoteve S.A.

El 22 de enero de 2003 la CNDC ordenó la apertura del sumario a CABLEVISION y sus dos controladas de Salta.

El 25 de marzo de 2003 inició la instrucción ordenando una auditoria contable en las 3 empresas, debiéndose poner a disposición de los auditores designados por la CNDC (2 contadores) diversa documentación y la nómina de los abonados por localidad.

Al primer informe de los auditores del 17 de julio de 2003 tanto CABLEVISION como Decoteve le plantearon observaciones, lo que motivó uno nuevo del 4 de septiembre de 2003 que también fue motivo de objeciones de ambas partes.

A pedido de CABLEVISION la CNDC, el 15 de octubre de 2003 concedió el carácter de provisional a diversa documentación comercial contable.

Por otra resolución, el 20 de octubre de 2003 la CNDC dio por concluida la instrucción sumarial e intimo a las empresas denunciadas a efectuar su descargo y ofrecer prueba, lo que hicieron posteriormente.

El 9 de diciembre de 2003 la CNDC dispuso oficiar al Instituto de Investigaciones Contables de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNBA a fin que realice una auditoria para verificar si la interpretación dada por CABLEVISION sobre los costos laborales y de programación fue correcta y audite la estructura de costos variables de CABLEVISION, en las oficinas de la empresa y a su costa.

La Universidad respondió la requisitoria y continuó el trámite sin que se haya resulto la cuestión de fondo, no obstante haber transcurrido 5 años de la denuncia.

3.- C. 494 - Expediente N° 064 - 008009/02 (C. 494) "Tele Red Imagen S.A. y Televisión Satelital Codificada S.A. s/Infracción a la Ley N° 22.262", ambas empresas controladas por el Grupo Clarín.

Denuncia presentada el 1 de junio de 1999 por Decoteve S.A. contra TRISA y TSC por negativa de venta de las señales de fútbol de la AFA a través de haber fijado un precio elevado y facilitar el posicionamiento de CABLEVISION en Salta, en un típico acto de colusión.

Mientras la CNDC dictó una medida cautelar pedida por Decoteve S.A. respecto de Pramer SCA, por igual denuncia, presentada al mismo tiempo, ese organismo no sólo NO la otorgó en este expediente contra TRISA y TSC, sino que la rechazó expresamente, demorándose la consideración del fondo de la cuestión, hasta luego de un cambio de autoridades en el organismo, para, recién el 20 de diciembre de 2000, aceptar la existencia "prima facie" de una conducta anticompetitiva y dictar una resolución por la cual dispuso instruir sumario a TRISA y TSC por los hechos motivo de la denuncia, pero que meses antes no sirvieron para acceder a la cautelar.

Adviértase que aquí se trata de la negativa de venta, por parte de las empresas controladas por el Grupo Clarín, de la señal deportiva por excelencia que, según la CNDC representa uno de los productos más apreciados y tenidos en consideración por los consumidores a la hora de seleccionar el operador, esto es, porque tiene reconocido esa CNDC que las señales del fútbol local resultan de importancia sustancial.

Luego de sustanciarse el sumario durante casi 3 años, el 16 de mayo del 2003 el Secretario de la Competencia, mediante Resolución N° 66 ordenó el archivo de las actuaciones por considerar que TRISA y TSC no habían transgredido la ley.

Decoteve apeló el 10 de junio de 2003 ante la Justicia Federal de Salta y obtuvo sentencia favorable del 23 de febrero de 2004, por la cual se hizo lugar a la apelación para que continúe con la prueba faltante y dicte un nuevo pronunciamiento.

El expediente sigue aún en trámite, sin dictar la resolución definitiva, no obstante haber transcurrido más de 6 años de los hechos objeto de denuncia y más de 2 años de la sentencia de la Justicia Federal de Salta!

4.- C. 1026 - Expediente Nº S01- 0130563/05

Decoteve S.A. c/CABLEVISION S.A. (Santa Clara de Asís S.A. y Enlaces S.A. s/Precios Predatorios

Iniciado el 27 de abril de 2005. Decoteve ratificó la denuncia el 16 de mayo de 2005 y brindó información solicitada por la CNDC el 31 de mayo y el 13 de julio de 2005, organismo que dispuso el 19 de mayo de 2005 correr traslado a CABLEVISION de la denuncia por el término de diez (10) días.

El 8 de junio de 2005 se presenta CABLEVISION a suministrar explicaciones sobre la denuncia. El expediente continúa su tramitación, con pedidos de diversa documentación a las partes, sin resolverse el fondo, no obstante el tiempo transcurrido.

Con el escrito de presentación de la denuncia Decoteve SA solicitó el dictado de una urgente medida cautelar, hasta la fecha, no obstante haber transcurrido 20 meses, la CNDC no se ha expedido sobre el particular.

5.- C. 1027-Expediente Nº S01- 0130569/05 TELEDIFUSORA S.A. c/CABLEVISION S.A. s/Precios Predatorios

Iniciado el 27 de abril de 2005. Luego de la ratificación de la denuncia efectuada el 19 de mayo de 2005 y de agregar nueva documentación (facturas de CABLEVISION), el 14 de junio de 2005 la CNDC dispuso correr traslado de la denuncia por el término de diez (10) días, respondiendo CABLEVISION el 24 de junio de 2005.

Con el escrito de presentación de la denuncia, también TELEDIFUSORA SA solicitó el dictado de una urgente medida cautelar, hasta la fecha, no obstante haber transcurrido 20 meses, la CNDC no se ha expedido sobre el particular.

Sigue en trámite a la fecha, sin resolución.

6.- C. 478 - Expediente Nº 064- 001122/99

D'angelo, María Inés y Angel Sangue Dolce s/Precios Predatorios

Fue iniciada por los denunciantes en 1999, aduciendo una conducta de precios predatorios por parte de MULTICANAL en la localidad de Roldán, provincia de Santa Fe. Continúa en trámite.

7.- C. 752 - Expediente Nº S01: 0054564/2002

"CABLEVISION SA y MULTICANAL SA (CIUDAD DE PARANA) s/Infracción a la Ley 25.515 Precios Predatorios

En mayo del 2003 GIGACABLE SA denunció a CABLEVISION y MULTICANAL por reparto de zonas y discriminación injustificada de precios para perjudicar su ingreso en la localidad de Paraná, provincia de Entre Ríos, desde mayo de 2002.

Empero, transcurrió un año y medio, hasta que el 18 de noviembre de 2004, la CNDC otorgó la cautelar solicitada por la denunciante, ordenando a CABLE VIDEO SA, controlada por MULTICANAL y a CABLEVISION a que en la ciudad de Paraná se abstengan de discriminar precios, en función de las zonas en las que GIGACABLE SA intenta competir con ellas, debiendo ofrecer sus servicios a precios basados en categorías objetivas de clientes de manera uniforme en toda la ciudad de Paraná.

En 6 de los 7 expedientes precedentemente citados, las empresas denunciantes solicitaron diversas medidas cautelares a la CNDC, las que fueron resueltas favorablemente en solo 3 casos, pero luego de transcurridos los 2 y 16 meses de iniciadas las actuaciones en el primer caso, a los 9 meses en el segundo y a los 18 meses en el tercer caso. En los otros tres expedientes, la CNDC no otorgó las cautelares solicitadas, no obstante que la gravedad de los hechos denunciados era evidente, al tratarse de conductas típicamente excluyentes.

Pero esa característica -una insoportable e injustificable lentitud- en la resolución de las cautelares solicitadas y en el tratamiento de las denuncias por conductas anticompetitivas de los expedientes en los cuales MULTICANAL y/o CABLEVISION aparece como denunciadas, no aparece en el que, por ejemplo MULTICANAL SA asumió el carácter de denunciante.

Carpeta N° 998 - Expediente Nº S01: 0261418/2004

"HBO OLE PARTNERS, A&E MUNDO LLC., E! DISTRIBUTION LLC., SET DISTRIBUTION LLC, THE HISTORY CHANNEL LATIN AMERICA LLC. Y WBTV DISTRIBUTION LLC s/INFRACCION LEY 25.516"

Este expediente se inició con una denuncia formulada por MULTICANAL SA el 8 de octubre de 2004, por la negativa de venta que imputaba a HBO por todo el paquete de señales que difundía por su sistema de CCCTV, tanto en el básico, como en el régimen de premiun, reconociendo que el contrato originario había vencido el 31 de agosto de 2004.

MULTICANAL sufrió en esta ocasión, por la misma medicina que otros operadores han tenido que soportar de TRISA y TSC, como se ha demostrado con las citas de los sumarios que anteceden, con un elemento diferenciador sustantivo, que las señales que comprenden el paquete comercializado por HBO, si bien de importancia en el ámbito de la oferta de películas por CCCTV, no representan uno de los productos más apreciados y tenidos en consideración por los consumidores a la hora de seleccionar el operador, como si lo son, las señales relativas al fútbol local, esto es, NO resultan de importancia sustancial.

Tanto por los operadores del mercado local, cuanto por esa CNDC, el paquete de señales de HBO no tiene la importancia sustancial dirimente en el ámbito competitivo, en primer lugar, por tratarse de material sustancialmente dedicado a material fílmico extranjero y, también, porque varias de sus señales son "premiun" o de pago aparte por el abonado, lo que constituye un consumo selectivo que no está al alcance de todos.

También resultó llamativo, sino irónico, que fuese justo MULTICANAL la que se viera en la necesidad de aducir, públicamente, por escrito, que desde junio de 2004, esto es, antes del vencimiento contractual, estaba llevando a cabo reuniones con HBO, pero estaban "... estancadas ante la intransigencia de HBO, que apalancada en su posición de dominio exigía un aumento del CIENTO DIEZ POR CIENTO (110 %) respecto del precio pactado en el contrato anterior...". Se ve que MULTICANAL, al tener resuelto el tema con TRISA y TSC debido a que pertenecen al mismo conjunto de empresas, todas controladas por el Grupo Clarín, no tiene experiencia en tener que salir a contratar señales con quienes ejercen, de modo salvaje, su posición de dominio indiscutible en el mercado de comercialización de señales deportivas.

Adviértase que una de las defensas utilizadas por MULTICANAL fue que el aumento del precio requerido por HBO "... no tenía justificativo alguno en los costos de "HBO" ni en los ingresos de MULTICANAL..."!!!

Varias empresas asociadas a la CCI han intentado durante años hacer ver a TRISA y TSC que sus precios por las señales deportivas y, especialmente, el abusivo "Valor Plaza" que pretende imponer, no tienen justificativo alguno ni con sus costos ni, mucho menos, con los ingresos de las empresas de cable, pero no han tenido suerte, porque, parafraseando a la propia MULTICANAL en su acusación a HBO, "... el único justificativo que tenía esta pretensión era la posición dominante de la denunciada y el abuso que hacía de dicha posición...".

En una clara muestra de un dolor, hasta entonces desconocido para ella, de tener que sufrir, por primera vez, el poder de mercado de un proveedor de señales, o lo que es igual, al haber tomado de su propia medicina, MULTICANAL no tuvo empacho en afirmar que, para ella, "... cesar en la transmisión de las señales de la denunciada significaría lisa y llanamente la pérdida inmediata de la mayoría de sus abonados, que se pasarían a la competencia que si emitía las señales de HBO...".

Tal afirmación era ciertamente un despropósito, ya que jamás habría ocurrido la pérdida de abonados, pero sirve para esa CNDC recapacite en cuanto a lo que les pasa a los otros operadores pequeños y medianos de todo el país cuando TRISA y TSC las excluyen de las señales deportivas mediante el sistema de requerirles un precio abusivo, que no tiene justificativo en sus costos ni en las recaudaciones de las empresas de cable, como bien dice MULTICANAL, sólo es el ejercicio abusivo de un omnímodo poder de mercado, al cual ese organismo, en más de una década y con diferentes integraciones personales, no ha podido ponerle el límite que marca la ley.

Sostuvo MULTICANAL hace apenas 2 años atrás, que HBO le daba un trato discriminatorio, ya que le seguía comercializando las señales a CABLEVISION, aún con contrato vencido, mientras que a ella se las negaba, idéntica conducta que la adoptada por TRISA y TSC con las señales deportivas respecto de DECOTEVE SA, MEGAVISION SANTIAGO SA, TELEDIFUSORA SA. y otras asociadas a la CCI, a quienes se las niega o las excluye con precios prohibitivos de compra, mientras se las cede a CABLEVISION y MULTICANAL, en el sentido y con las mismas palabras que las usada por esta última cuando sostuvo en su denuncia que HBO "... tiene posición de dominio en el mercado de las señales televisivas de entretenimiento y de películas, y señaló que si bien las empresas denunciadas no negaban en forma directa la venta de su producto, el alto precio que solicitaba por el mismo configuraba una negativa de venta ...".

Por todo eso fue que MULTICANAL solicitó el viernes 8 de octubre de 2004 el dictado de una medida cautelar, con carácter urgente, que impusiese a HBO la obligación de continuar con el suministro de las señales y se asegure la continuidad de las prestaciones que HBO le proveía a MULTICANAL y a sus empresas vinculadas y controladas VER TV SA, TELEVISORA PRIVADA DEL OESTE SA y TELEDIFUSORA SAN MIGUEL ARCANGEL SA.

Con una rapidez procesal que no creemos que revista antecedentes, en primer lugar MULTICANAL procedió a ratificar la denuncia el martes 12 de octubre de 2004, esto es, al siguiente día hábil de haber presentado la denuncia (sábado 9/10/04, domingo 10/10/04 y lunes feriado 11/10/04), conforme lo requiere del art. 56 de la LDC. Este trámite ratificatorio en el resto de los casos citados llevó semanas enteras, entre que las denuncias se registraron como expediente y la CNDC citó por nota a los denunciantes a ratificarlas, aunque las urgencias por las conductas anticompetitivas eran en varios casos realmente mayores que las que aquejaban a MULTICANAL.

Pero este particular procedimiento de la denuncia de MULTICANAL a HBO en la CNDC tuvo su punto culminante cuando ese organismo, en un solo día hábil de trabajo evaluativo, pudo convencerse, sin pedir la abundante documentación comercial cruzada que habitualmente requiere de las partes (ver los 7 sumarios detallados precedentemente) y, con los elementos provistos SOLO por MULTICANAL, dispuso conceder la cautelar solicitada, atendiendo derechamente a la "urgencia" que le requirió la denunciante, al otro día hábil de la ratificación, el miércoles 13 de octubre de 2004, considerando que la conducta denunciada era un abuso de posición dominante en un mercado y tenía potencialidad suficiente para afectar al interés económico general.

¿Cómo habrá de haberse afectado el interés económico general en octubre de 2004 por la falta de HBO en las pantallas de los abonados a MULTICANAL, qué volumen documental fue acompañado y qué capacidad de convencimiento tuvo la denuncia de MULTICANAL para que, en un solo día se otorgara una cautelar que en otros sumarios o llevó meses/años su concesión o ni siquiera fue concedida a lo largo de años de trámite?

Parece que los abonados de MULTICANAL conforman el grupo humano privilegiado, que es medido preferentemente para la evaluación del interés económico general y, cualquier afectación del paquete de señales que reciben en sus hogares, debe ser rápidamente superada, incluso por el propio Estado a través de la CNDC y aunque se trate de señales de entretenimiento y película, mientras que si los afectados por no contar con las claves señales deportivas de TRISA y TSC son los abonados de otros operadores de TV por cable diferentes de MULTICANAL, no cuentan con igual privilegio que los anteriormente considerados y, en estos supuestos, sus pérdidas no determinan afectación al interés económico general.

El final es conocido por todos, HBO y MULTICANAL llegaron a un acuerdo comercial -fuera del expediente- y esa CNDC que tanta prioridad le dio al caso en los primeros días de sustanciación de la denuncia, entendió que procedía el archivo de las actuaciones, ya que "... la cuestión traída a examen de esta sede no amerita un mayor despliegue procedimental y que no reviste entidad suficiente para afectar el interés económico general, único bien tutelado por la Ley N° 25.516 de Defensa de la Competencia..." (VII. Conclusión, Dictamen N° 517, del 8 de agosto de 2005).

Ha sido un proceso verdaderamente ejemplar, un día se hace la denuncia, al siguiente hábil se la ratifica y al tercero inmediato se concede la cautelar, con lo cual, no puede haber queja alguna, ni de propios ni de extraños: no quieren celeridad en el Estado, pues aquí la tiene, es más, debería imitarse para los otros casos de denuncias y no quedar como la excepción que confirma la regla de la morosidad injustificada y exasperante, tan consustanciada con la actividad de esa CNDC.

Es un principio de análisis indiscutible, que si una operación de concentración económica, como la que nos ocupa, aumenta significativamente el nivel de concentración existente en el mercado relevante, puede ser que ella no afecte negativamente el interés económico general si en ese mercado NO existen barreras que impidan el ingreso de nuevos competidores, ya que esta amenaza cierta del ingreso de nuevos jugadores, habrá de constituir un freno a la capacidad de las concentradas de subir sus precios.

Pero para ello es necesario que el ingreso de nuevos competidores al mercado pueda realizarse en forma rápida, probable y significativa.

Por las razones expuestas en párrafos anteriores, con citas de resoluciones de esa CNDC, no va a ser posible el ingreso de nuevos competidores al mercado de la televisión por cable domiciliaria: mucho menos rápidamente, lo que la hace altamente improbable en el futuro y, si por simple hipótesis ocurriera, no sería significativa, ya que no pasaría de algún leve crecimiento, por absorción de un competidor existente, que desaparezca aplastado por el poder de mercado de CABLEVISION + MULTICANAL, y sea incorporado por otro prestador existente y que trabaje a la sombra del gran operador a crearse.

En tal sentido, es dable señalar que otra barrera de ingreso legal está constituida por la Ley N° 25.570, también conocida como de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales, por cuyo artículo 2° se establece que a partir de la entrada en vigencia, la propiedad de los medios de comunicación deberá ser de empresas nacionales, permitiéndose la participación de empresas extranjeras hasta un máximo del 30% del capital accionario y que otorgue derecho a voto hasta por el mismo porcentaje del 30%.

Habrá de resultar difícil, sino directamente imposible, que personas físicas o jurídicas del exterior vengan a nuestro país a intentar la aventura de participar en el negocio de la TV por cable, con una minoría accionaria en una cuantiosa inversión en costos hundidos para competir con MULTICANAL + CABLEVISION.

A las barreras de ingreso indicadas precedentemente, debemos sumar la que, desde el punto de vista del negocio, resulta más contundente: la imposibilidad de acceder al fútbol de AFA, en manos de TRISA y TSC, controladas por el Grupo Clarín.

Esa CNDC lo tiene ampliamente reconocido en el Dictamen Concentración N° 394, del 10 de septiembre del 2004, cuando se sostuvo:

"... 412.- Por un lado, las partes notificantes poseen derechos de comercialización de eventos deportivos a través de contratos que se han establecido por plazos demasiado extensos como para que pueda establecerse un competidor en el corto plazo. Más específicamente, los contratos que vinculan a la A.F.A. y TORNEOS y TRISA se extienden hasta el año 2014 e incluyen cláusulas que facilitan su renovación. Por otro lado, las partes también tienen suscriptos contratos por los derechos de la Copa Libertadores de América y Copa Sudamericana...".

"... 413.- Adicionalmente debe considerarse en la evaluación de las barreras a la entrada de nuevos competidores el grado de saturación en la penetración del servicio de televisión por cable en particular y de TV paga en general en la República Argentina. Al respecto, se han recibido testimonios que indican que el mercado se encuentra en un estado de saturación donde los ingresos tienden a reducirse así como la capacidad de pago de los operadores de TV paga...".

"... 415.- En ese sentido, un mercado de producción y comercialización de señales que, por lo expuesto en el párrafo anterior, tiende al menos a no crecer, se convierte en una barrera a la entrada adicional al presentar poco atractivo para el ingreso de nuevos competidores, con lo cual se reduce aún más la posibilidad de un ingreso rápido, probable y significativo de nuevos distribuidores de señales...".

"... 416.- Finalmente, debe considerarse que la existencia de relaciones verticales entre CABLEVISION, TELEDIGITAL y MULTICANAL, por un lado, y las señales que las partes notificantes asimismo controlan reduce la capacidad de grilla disponible para señales de terceros no vinculados y genera la posibilidad de que se utilice el poder que la integración brinda en el mercado de distribución de señales para excluir a competidores en la provisión de señales. Así, si un proveedor de señales controla una proporción lo suficientemente importante del mercado de televisión por cable, es posible que pueda utilizar ese control para excluir a señales competidoras negándoles acceso a sus grillas de programación...".

"... 417.- Es posible, entonces, que la integración vertical aludida actúe como una barrera a la entrada de nuevos competidores en el mercado de servicios de televisión paga, a la vez que puede generar dificultades para aquellos competidores a la hora de adquirir las señales con las cuales componer su grilla de programación...".

"... 418.- La situación anterior se agrava al considerar que las señales televisivas comercializadas figuran entre las más reconocidas por la audiencia, como es el caso de las señales que emiten en vivo y en directo los partidos de fútbol de primera división con participación de conjuntos locales...".

Hacemos nuestras las afirmaciones y conclusiones a las que se arriba en los párrafos precedentes, con el agregado que, en el caso de la concentración CABLEVISION + MULTICANAL habrá de tipificar la figura contemplada en el artículo 7° de la Ley N° 25.516, en cuanto su objeto o el efecto que habrá de producir, cualquiera sea el objeto manifiesto que dice buscarse, será o podrá ser, el de disminuir en unos casos, restringir en otros y, en todos, distorsionar la competencia en el mercado de la televisión por cable domiciliaria a nivel nacional, de modo que resultará perjuicio para el interés económico general.

La concentración N° 380 como precedente obligatorio

Hemos dicho antes en este escrito que existe en la CNDC un antecedente, más que vinculante, por cierto, que reviste trascendental importancia para la resolución del caso que ahora nos ocupa, por tratarse de un pedido de autorización respecto de una concentración empresaria idéntica, pero de mucho menor volumen que la que vincula ahora a CABLEVISION y MULTICANAL, en el ámbito de la televisión por cable.

Nos estamos refiriendo a la Concentración N° 380, analizada hace ya más de 3 años, el 4 de marzo de 2003, a través del Dictamen Concentración Nº 340 en el expediente Nº S01:0178180/2002, en el cual se analizó una operación de concentración económica consistente en la Oferta de Compra por parte de Interactiva S.A. de ciertos activos de ESMERALDA TELEVISION S.A. y VENADO TUERTO TV S.A., en el marco de los procesos de quiebra que tramitan ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial de la 2º Nominación de la Ciudad de Venado Tuerto, Provincia de Santa Fe.

En esa oportunidad, la CNDC aconsejó al Secretario de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor denegar la autorización, lo cual se materializó mediante la Resolución Nº 32, del 14 de marzo de 2003, con fundamento en el dictamen Nº 340, cuyas partes sustanciales citamos a continuación, a saber:

(i) 89.- Con relación a las barreras de entrada de tipo económico, deben señalarse los altos costos hundidos y las economías de escala de las firmas establecidas que se advierten en la industria de servicios de televisión por cable.

(ii) 90.- Los costos hundidos son aquellos gastos e inversiones no recuperables en el caso que una firma decida dejar de operar en una industria. En general la característica de irrecuperables de estos costos deriva de la alta especificidad de los activos utilizados en el sector, convirtiéndolos en no reutilizables en otro tipo de actividades.

(iii) 95.- Como puede apreciarse, las inversiones que debería realizar una empresa para comenzar a operar en la ciudad de Venado Tuerto son muy específicas e involucran un monto muy importante, lo que les otorga la categoría de costos hundidos, actuando como un desincentivo a la entrada de nuevos competidores.

(iv) 96.- Otro factor que puede dificultar una entrada rápida y significativa de un nuevo operador de servicios de televisión por cable en una determinada localidad es la existencia de economías de escala mantenidas por los operadores establecidos en la misma o incumbentes.

(v) 103.- Los cableoperadores deben abonar por la mayoría de las señales utilizadas para componer su grilla de programación una suma fija para cada zona geográfica en la que operan independientemente del número real de abonados a sus sistema de cable.

(vi) 104.- De esta manera, una vez contratada una determinada señal y abonado el monto fijo por ella, el hecho de sumar un abonado más no importa ningún costo en concepto de señales, lo que redunda en un costo medio decreciente por abonado.

(vii) 106.- La capacidad ociosa mantenida por una empresa establecida en una industria puede actuar como una barrera a la entrada de nuevos competidores, al permitirle a la empresa establecida responder rápidamente a la entrada del nuevo competidor, dado que no tendría que realizar tendidos adicionales de red, ni troncal ni de distribución, como si lo tiene que hacer el nuevo ingresante.

(viii) 108.- A comienzos de la década del 90 existía una gran cantidad de empresas de diversos tamaños que prestaban el servicio de televisión por cable en el ámbito nacional. Sin embargo, a partir de 1993 se consolidó un proceso de concentración empresarial con la aparición de Operadores de Sistemas Múltiples. En la actualidad, alrededor del 60% de los abonados totales en el ámbito nacional pertenece a dos de estos operadores, CABLEVISION y MULTICANAL S.A.

(ix) 114.- En el año 1992 la empresa Tornes y Competencias S.A. celebró un contrato con la A.F.A. en virtud del cual posee la exclusividad en la explotación de los derechos de transmisión televisiva de todos los partidos de fútbol que organice dicha asociación hasta el año 2010, con la posibilidad de extenderla hasta el 2014. Debe ser remarcada la importancia que los citados derechos representan para los operadores de televisión, sean éstos satelitales o por cable, en su carácter de producto necesario para su desarrollo y crecimiento.

(x) 115.- ... y la importancia esencial que reviste el contenido de Torneos y Competencias para la competencia entre sistemas de televisión por cable.

(xi) 116.- La integración vertical entre proveedores de señales determinadas y "distribuidores pagos de señales múltiples" como, por ejemplo, sistemas de televisión por cable, despierta dos preocupaciones fundamentales desde el punto de vista de la defensa de la competencia.

(xii) 117.- En primer lugar, es posible que una empresa integrada genere situaciones desventajosas para sus competidores en el mercado de prestación del servicio de televisión por cable, negándole la posibilidad de adquirir sus señales u ofreciéndolas en condiciones discriminatorias con respecto a los sistemas de distribuciones que se encuentran bajo su control.

(xiii) 118.- En segundo término, existe la posibilidad de que se utilice el poder que la integración brinda en el mercado de la distribución de señales para excluir a competidores en la provisión de señales

(xiv) 119.- Las señales de televisión constituyen el insumo principal para las empresas de distribución de señales, cualquiera sea el sistema por el que se transmitan las mismas.

(xv) 120.- Las señales con contenido deportivo en general representan uno de los productos más apreciados y tenidos en consideración por los consumidores a la hora de seleccionar el operador. Entre ellas, las señales relativas al fútbol local resulta de importancia sustancial.

(xvi) 121.- La existencia de condiciones de acceso abierto en igualdad de condiciones, sin discriminación, a las señales televisivas que dicho grupo provea o comercialice, por parte de los operadores de televisión por cable competidores de CABLEVISION ... es un factor importante para el desarrollo del proceso competitivo.

(xvii) 123.- La situación anterior se agrava al considerar que las señales televisivas que HMTF comercializa o en las que tiene participación figuran entre las más reconocidas por la audiencia, como es el caso de las señales que emiten los partidos de fútbol de los torneos organizados por la Asociación del Fútbol Argentino.

(xviii) 126.- ... No obstante esta Comisión Nacional ha adoptado como criterio que aquellas reducciones de costos originadas en una mejor capacidad de negociación de la empresa fusionada como consecuencia de la operación no son consideradas ganancias de eficiencia por tratarse de transferencias entre distintos agentes económicos.

(xix) 144.- La operación notificada genera un gran incremento en los niveles de concentración en el mercado relevante. El incremento es de una magnitud tal que otorga a Interactiva una posición monopólica en el mercado que puede permitirle la realización de prácticas restrictivas o distorsivas de la competencia, de modo que resulte perjudicado el interés económico general.

(xx) 148.- Por lo expuesto, la operación notificada, tal como ha sido presentada, infringe el artículo 7º de la Ley Nº 25.516 por cuanto es dable inferir que el aumento en el poder de mercado que la operación implica trasunte en la posibilidad de ejercicio unilateral del mismo con perjuicio del interés económico general en términos del gasto de los consumidores y de la asignación de recursos de la economía.

Es interesante destacar que la operación de concentración económica no autorizada por la citada resolución involucraba a empresas de cable que poseían, en conjunto, alrededor de 1730 abonados, representativos de un 0,04% aproximado, sobre un total de 4.500.000 de abonados en el ámbito nacional.

Consecuentemente, si la operación sometida a autorización de la CNDC era de un volumen de abonados insignificante (0,04% en el orden nacional), pero, aún así, fue rechazada, tal actitud del organismo del Estado Nacional constituye un precedente riquísimo, insoslayable, ya que nada ha cambiado en la realidad del mercado de la TV por cable a nivel nacional en estos tres (3) años transcurridos. Por ende, una situación de concentración como la que nos ocupa ahora, por parte de las MSO CABLEVISION y MULTICANAL, no podrá ser autorizada, tampoco, ya que, por las razones apuntadas, obviamente, habría de afectar gravemente al interés económico general.

III.- Informe al COMFER

De acuerdo a lo contemplado por el artículo 16 de la LDC, deberá requerirse al COMFER un informe y su fundada opinión sobre la propuesta de concentración económica en cuanto al impacto sobre la competencia en el mercado de la televisión por cable domiciliaria paga y sobre el cumplimiento del marco regulatorio de la Ley N° 22.285, cuya autoridad de aplicación es el COMFER.

Variadas han sido las posiciones asumidas por el COMFER ante pedidos de informes formulados por la CNDC en otros casos de concentraciones económicas, en algunas ocasiones ha guardado un irresponsable silencio y, en otras, como en la que tuvo lugar cuando fue citado en la Concentración N° 249, respondió lo siguiente:

"... 57. Cabe señalar que el día 12 de febrero de 2001 el COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSION (COMFER) contestó el requerimiento efectuado por la CNDC, informando que dicho organismo no puede opinar respecto de la operación aludida debido a que hasta el día 12 de febrero de 2001 las firmas no efectuaron presentación alguna por ante el COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSION y que dicho organismo se expedirá oportunamente sobre la procedencia de la transferencia accionaria tal lo estatuido por el artículo 46 inciso f) de la Ley N° 22.285 por el cual "No podrán transferirse o cederse partes, cuotas o acciones, sin la autorización del COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSION".

Finalmente, no podemos dejar de mencionar un precedente de singular importancia, constituido por un decisorio emanado del Juzgado Federal de Mendoza, de fecha 15 de febrero de 2005, en los autos Nº 30.702/4, caratulados "SUPERCANAL S.A. c/CABLEVISION S.A., por AMPARO".

Las actuaciones se iniciaron a raíz de una presentación efectuada por SUPERCANAL S.A interponiendo acción de amparo en los términos del artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional y de los artículos 328, inc. 2 y 498 del CPCCN contra CABLEVISIÓN S.A. y sus accionistas Southtel Holding S.A., AMI CV Holdings Ltd. y VLG Argentina LLc, y sus sociedades controlantes Hicks, Muse, Tate & Furst, Incorporated, LVG Acquisition Corp, Liberty Media Internacional Inc. y Liberty Media Corporation y contra MULTICANAL SA (MC), y sus accionistas GRUPO Clarín S.A.; Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.

La acción intentada tuvo por objeto obtener de la Justicia una declaración expresa, en el sentido que, el negocio jurídico que hubieren celebrado o celebren dichas partes, del que resulte una consolidación del control societario de una cualquiera de ellas respecto de la otra, que conforme una unidad de dirección, coparticipación, o de coadministración de negocios comunes de ambas demandadas en el mercado de los servicios complementarios de radiodifusión de televisión por cable, resulta violatorio conforme lo dispuesto en el art.42 de la Constitución Nacional y artículos 1º y 7º de la Ley Nº 25.156, de Defensa de la Competencia, resultaba lesivo al derecho de propiedad de SUPERCANAL

Como es de práctica habitual en estos casos, SUPERCANAL solicitó y obtuvo una medida cautelar, cuyas características detallamos más adelante.

SUPERCANAL sostiene en su presentación que desde agosto de 1996 compró 35 sistemas de televisión por cable, convirtiéndose en el tercer operador de sistemas de televisión por cable domiciliario, después de CABLEVISION y MULTICANAL y que el acto cuestionado, lesionaba, restringía, alteraba y amenazaba, de manera cierta, inminente y directa, derechos y garantías que le reconoce la CN y la legislación nacional en su carácter de propietario de acciones y cuotas sociales de sociedades licenciatarias de servicios de radiodifusión televisiva y, por tanto, en su condición de principales afectados por las conductas anticompetitivas que en forma inminente amenazaban, con grave daño a su posición jurídica.

SUPERCANAL hace saber al Juzgado Federal de Mendoza que CABLEVISION es una compañía que está directa o indirectamente controlada por empresas extranjeras, con una tasa de penetración del 35,6% del mercado de TV cable, estimándose que tiene aproximadamente 1.400.000 abonados, a ello debe sumarse su presencia en la distribución del servicio de Internet operando con la marca comercial Fibertel y que, por su parte, MULTICANAL forma parte del Holding denominado Grupo Clarín y posee unos 863.000 abonados, ofreciendo servicios de internet de banda ancha, en conjunto con Primera Red Interactiva de medios audiovisuales (PRIMA), bajo el nombre comercial de "Ciudad Internet", la empresa de internet del grupo Clarín.

Agregó que CABLEVISION y MULTICANAL adquirieron oportunamente en una proporción del cincuenta por ciento cada una, el paquete accionario del Grupo Fintelco y de las sociedades del Grupo UIH, ambas de televisión por cable y aclara que, al igual que SUPERCANAL, ambas están organizadas bajo la forma MSO (Multi System Operators), o sea, que una empresa de televisión por cable posee sistemas de cables múltiples en diferentes ubicaciones geográficas del territorio nacional, bajo el control de una organización única y común.

Al igual que ahora en octubre de 2006, 20 meses atrás, en febrero de 2005 los medios de prensa daban cuenta de la existencia de tratativas y de la firma de un acuerdo entre el Grupo Clarín y Liberty Media Internacional Inc. con la participación Fintech, respecto de la transferencia del paquete mayoritario de CABLEVISION.

Sostuvo, entonces, SUPERCANAL, que la adquisición de CABLEVISION por parte del Grupo Clarín, produciría en los hechos la fusión de los más grandes operadores de televisión por cable de la Argentina, ya que el mencionado grupo es el propietario de MULTICANAL y que la concentración que habría de producirse de los dos operadores de CATV del país, alcanzaría una cobertura del setenta por ciento de los abonados y con presencia geográfica de casi todo el país: que como resultado se habría de sumar a MULTICANAL, la empresa de cable controlada por el grupo comprador, el millón de abonados de CABLEVISION Ello implicaría un 50% del total del país, y que en el área de Capital Federal y Gran Buenos Aires se concentraría el 65% de los abonados totales, y que su dominio sería del 70% del mercado.

Denunció que la operación sería "triangulada" a través de FINTECH, fondo de inversiones manejado por David Martínez, que a tal efecto ha adquirido participación en Liberty/VLG y también ha tomado control de parte de la deuda de CABLEVISION.

Al igual que lo que ocurre en la actualidad, SUPERCANAL sostuvo entonces que la negociación sería operativa en forma inmediata. Es decir, que más allá del procedimiento de control establecido por la Ley de Defensa de la Competencia, el efecto que se quiere evitar respecto de terceros, conforme lo establece el art. 8º, párrafo primero, in fine, de la LDC, sólo constituiría un óbice formal en el avance real de la distorsión del mercado, ante las descontadas prácticas restrictivas (art. 2º LDC), que serían derivación obligada del acuerdo entre las empresas concentradas.

Observó SUPERCANAL que como CABLEVISION + MULTICANAL son empresas que actúan en un mismo mercado de productos como oferentes o demandantes de bienes y servicios sustitutos, al fusionarse podrían pedir y exigir condiciones para optimizar el costo más importante de la estructura de precios que reflejan los abonos, que es el costo de programación y que alcanza en promedio un porcentaje del 30%, y que, además de una ventaja para el dominante, también puede hacerse valer en perjuicio de la competencia; que se verifica en una situación de "hechos consumados" que, en la práctica, torna inoperantes las previsiones legales de sometimiento a las conclusiones de la CNDC, sosteniendo que la fusión en ciernes constituirá una burla de la finalidad querida por la ley.

Señaló también SUPERCANAL los efectos anticompetitivos de la integración vertical que se produciría a través de los contenidos que comercializan o controlan una y otra empresa, como la negociación de la posición en la "grilla" de la programación. Destacando que es también posible que una empresa verticalmente relacionada genere situaciones desventajosas para sus competidores en el mercado de prestación del servicio de televisión por cable, negándole la posibilidad de adquirir sus señales u ofreciéndolas en condiciones discriminatorias con respecto a los sistemas de distribución que se encuentran bajo su control. Lo que ha tenido concreción en violaciones a la Ley de Defensa de la Competencia en que incurrieron las demandadas cuando se las consideró partícipes en conductas anticompetitivas en transmisión de partidos de fútbol.

Consideró SUPERCANAL que el efecto dañoso al interés económico general se produciría por la desaparición del competidor actual, porque la concentración importaría, a la vez, la existencia de una poderosa barrera de ingreso al mercado.

El Juez actuante consideró que la LDC al referirse al "interés económico general" (arts. 1º y 7º) y la obligatoriedad de los particulares de ajustar sus conductas comerciales o industriales a determinados parámetros, fuera de los cuales la ley considera la existencia de ilicitud y prevé las consecuentes sanciones, aunque no medie declaración legal en ese sentido, con dichas expresiones, se está en presencia de normas de orden público.

Asimismo, en cuanto a la más reciente Ley 25.750, que otorga una protección particular a los bienes y al patrimonio cultural, comprendiendo a los medios de comunicación (art. 2º y 4º), la declaración de su art. 1º en cuanto establece su "importancia vital para el desarrollo, la innovación tecnológica y científica, la defensa nacional y el acervo cultural", está haciendo referencia a un conjunto de intereses públicos, que en cuanto sujetos a regulación legal conforman una esfera de orden público y por ende de indisponibilidad respecto del principio de autonomía en las relaciones entre particulares.

Fue así que el Juez actuante, dentro de ese marco normativo consideró que el interés jurídico particular de SUPERCANAL surge del carácter de licenciatario de servicios complementarios de radiodifusión y de ello la verosimilitud del derecho.

En cuanto al peligro en la demora, como la posibilidad de que el retardo que necesariamente produciría el transitar otras vías administrativas o judiciales distintas de la tutela cautelar, produzca un daño de imposible reparación ulterior a SUPERCANAL, advierte el Juez Federal que el propósito de la Ley 25.156, de Defensa de la Competencia, es el de prevenir el acaecimiento del daño al interés general, de ahí que la sola posibilidad de conductas anticompetitivas se defina normativamente como un peligro.

Entendió el Juez que si se produce el daño o se irroga el perjuicio, la modificación así operada en la situación inicialmente afirmada como existente, va a influir obviamente en la eficacia de la sentencia, ya que al momento de dictarse, no estaría ante una posibilidad de daño, sino frente al hecho consumado.

En una parte sustantiva de su resolutorio, textualmente afirmó el Juez:

"... Un aspecto que no puede soslayarse en orden a proveer una seguridad jurídica de orden jurisdiccional, aunque más no fuere provisional, lo constituye el hecho denunciado por la actora, y que es de público y notorio, acerca de la particular situación de la Comisión de Defensa de la Competencia y la transitoriedad de su funcionamiento a partir de la Ley 25.156. La inestabilidad funcional de dicho organismo, que podría llegar a ser cuestionado por aquéllos a los que debe someter a su control, dan razón suficiente para acoger una protección cautelar en tal sentido...".

Como es de conocimiento público y especialmente de esa CNDC, el Juzgado Federal mendocino otorgó la cautelar solicitada, en orden a que:

> CABLEVISIÓN S.A. sus accionistas y sus sociedades controlantes se abstengan de dar principio de ejecución a cualquier tipo de acuerdo, carta de intención, convención para-societaria o contrato del que resulte una transferencia de acciones y/o del gerenciamiento y/o del control societario de dicha empresa, que confiera influencia, directa o indirecta, a favor de MULTICANAL S.A. y/o sociedades controlantes, o terceros que representen sus intereses, hasta tanto recaiga sentencia en los presentes actuaciones.

> CABLEVISION S.A., MULTICANAL S.A. y sus respectivos accionistas y/o sociedades controlantes informen en forma circunstanciada al Tribunal acerca de las tratativas, negociaciones y acuerdos de cualquier tipo y naturaleza que hayan celebrado y/o se propongan celebrar, por sí o por interpósita persona, en el país o en el exterior, tendientes a la transferencia de cualquier tipo de deuda de la empresa, vencida o no, de acciones, o de parte sustancial suficientes de la primera, para otorgar su control societario u operacional, o participación de cualquier tipo en dicha sociedad o de las que concurren a formar su voluntad social, en condiciones tales que confieran influencia, directa o indirecta, a través de su directorio o asambleas, y/o del gerenciamiento.

Para la resolución de la concentración que nos ocupa, no podrá obviarse la consideración de lo resuelto en la disposición cautelar a que se hizo referencia precedentemente.

IV.- CCI Formula oposición a concentración económica - Pide ser tenida por parte

En virtud de las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas en este escrito, queda formulada la oposición fundada por la CCI a la concentración económica originada en una operación por la cual el Grupo Clarín y Fintech Advisory asumieron la titularidad de la mayoría accionaria de CABLEVISION SA y MULTICANAL SA

Por ello, la CCI pide a la CNDC que la tenga por parte y, en ese carácter, se la cite a participar de toda audiencia pública que se convoque y/o se le solicite la información que le resulte necesaria sobre el mercado en el cual sus asociadas desempeñan su actividad comercial.

V.- Petitorio:

En virtud de lo expuesto, a la CNDC se pide:

a) Tenga a la Cámara de Cable Operadores Independientes (CCI) por presentada, acreditada su constitución como entidad de tercer grado y por constituido el domicilio en el ámbito de esta Ciudad.

b) Tenga por formulada la oposición fundada de la CCI a la concentración económica por fusión de CABLEVISION + MULTICANAL.

c) Tenga por parte en este expediente a la CCI a efectos de participar en audiencias públicas y/o para requerir documentación.

Sin otro particular, saludamos a Ud. muy atentamente.